La clausola di mediazione convenzionale non può applicarsi alla fase pre-monitoria – ciò contrasta con la disciplina legale del monitorio e con i criteri di interpretazione contrattuale.
La mediazione fa parte del nostro ordinamento da oltre quindici anni ma la percezione, da parte dei Tribunali, pare spesso ancorata alla matrice deflattiva predicata dal d. lgs 28/2010 e relativi lavori preparatori.
L’esegesi delle clausole di mediazione convenzionale adottate nella prassi negoziale richiede sempre massima attenzione alla reale volontà delle parti ex art. 1362 e seguenti cod. civ. e, per il caso specifico del procedimento monitorio, deve coniugarsi, rigorosamente, con il concetto di controversia di cui al diritto processuale vigente e non con esigenze di gestione dei ruoli.
Le deroghe di sistema nella giurisprudenza di merito
Dalla giurisprudenza di merito emerge un orientamento che tende a ricavare dalla clausola di mediazione convenzionale un vincolo preliminare idoneo a incidere anche sull’accesso alla tutela monitoria. In questa prospettiva, l’omesso esperimento del tentativo di mediazione viene talora valorizzato come causa di improcedibilità della domanda proposta con ricorso per decreto ingiuntivo. Tra le pronunce più significative possono richiamarsi:
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Le ultime novità nella mediazione civile e commerciale
Il testo fornisce una guida chiara e operativa delle novità introdotte dal recente correttivo (D.Lgs. n. 216/2024) tramite l’esame di temi centrali quali la condizione di procedibilità, la mediazione demandata dal giudice, la durata della procedura e l’efficacia esecutiva degli accordi raggiunti.
Particolare attenzione è dedicata anche alle nuove disposizioni relative alla mediazione telematica, agli incontri da remoto e ai benefici fiscali per le parti interessate. Scritto da un team multidisciplinare di professionisti, mediatori civili e commerciali iscritti all’Organismo di Mediazione della Fondazione ODCEC di Milano, il volume si propone come strumento prezioso per avvocati, commercialisti, mediatori, giudici e operatori che desiderano approfondire e applicare con competenza la nuova disciplina della mediazione.
Claudia Bruscaglioni
Avvocato, Mediatore ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e mediatore di international business disputes con accreditamento del CEDR. Ha oltre 25 anni di esperienza di trattative nei settori societario e bancario, project financing, energy, construction.
Carlo Francesco
Bubani Cremonese, Dottore commercialista, Revisore legale e degli enti locali, Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Ha esperienza trentennale come consulente aziendale e dirigente in società italiane e multinazionali quotate. Esperto in organizzazione aziendale, negoziazione, multiculturalità e leadership, è relatore in webinar e seminari sugli strumenti ADR.
Morena La Tanza
Commercialista, Consulente aziendale, Revisore legale e Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Responsabile dell’Organismo di mediazione della Fondazione ODCEC di Milano, è relatrice in convegni e seminari sulle materie ADR.
Massimo Oldani
Commercialista, Gestore della crisi da sovraindebitamento, Consulente tecnico del giudice in ambito civile e penale, Mediatore ai sensi del D.Lgs. 28/2010 e Arbitro. Formatore in tecniche ADR e Responsabile scientifico riconosciuto dal Ministero della Giustizia in enti di formazione per mediatori.
Flavia Silla
Avvocato patrocinante in Cassazione e Dottore commercialista in Milano e Roma nonché Revisore legale, Mediatore ai
sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e pubblicista. È socio fondatore di Enne.Zero, associazione tra avvocati e professionisti della negoziazione.
Collabora da tempo in qualità di docente a corsi e seminari organizzati da importanti società di formazione.
Leggi descrizione
Claudia Bruscaglioni, Carlo Francesco Bubani Cremonese, Morena La Tanza, Massimo Oldani, Flavia Silla,, 2025, Maggioli Editore
21.00 €
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Carlo Francesco
Bubani Cremonese, Dottore commercialista, Revisore legale e degli enti locali, Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Ha esperienza trentennale come consulente aziendale e dirigente in società italiane e multinazionali quotate. Esperto in organizzazione aziendale, negoziazione, multiculturalità e leadership, è relatore in webinar e seminari sugli strumenti ADR.
Morena La Tanza
Commercialista, Consulente aziendale, Revisore legale e Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Responsabile dell’Organismo di mediazione della Fondazione ODCEC di Milano, è relatrice in convegni e seminari sulle materie ADR.
Massimo Oldani
Commercialista, Gestore della crisi da sovraindebitamento, Consulente tecnico del giudice in ambito civile e penale, Mediatore ai sensi del D.Lgs. 28/2010 e Arbitro. Formatore in tecniche ADR e Responsabile scientifico riconosciuto dal Ministero della Giustizia in enti di formazione per mediatori.
Flavia Silla
Avvocato patrocinante in Cassazione e Dottore commercialista in Milano e Roma nonché Revisore legale, Mediatore ai
sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e pubblicista. È socio fondatore di Enne.Zero, associazione tra avvocati e professionisti della negoziazione.
Collabora da tempo in qualità di docente a corsi e seminari organizzati da importanti società di formazione.
- Tribunale di Milano, n. 6383/2025, secondo cui l’inadempimento dell’obbligo di esperire il tentativo di mediazione convenzionale determina l’improcedibilità dell’azione giudiziale anche quando essa sia proposta in via monitoria, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo.
- Tribunale di Crotone, n. 628/2025, che ha ritenuto la clausola di mediazione riferita a ogni controversia nascente o collegata al contratto idonea a imporre il previo tentativo di conciliazione anche prima dell’iniziativa monitoria.
- Tribunale di Lecce, n. 3541/2025, che ha dichiarato improcedibile il procedimento monitorio in ragione della pattuizione contrattuale con cui le parti avevano subordinato l’esperimento di qualsiasi azione giudiziaria al previo svolgimento della mediazione.
- Tribunale di Perugia, n. 1443/2025, secondo cui il decreto ingiuntivo era stato emesso in accoglimento di una domanda improcedibile, poiché la clausola contrattuale imponeva alle parti di tentare la mediazione prima di agire giudizialmente.
- Tribunale di Ancona, n. 33/2025, che ha confermato l’incidenza della clausola di mediazione convenzionale anche sull’azione monitoria, ove le parti abbiano espressamente previsto l’obbligo di attivare la procedura prima di adire l’autorità giudiziaria.
Le pronunce sono tutte abbastanza diffusamente motivate ma sembra che il nodo sistemico che la riforma Cartabia ha provato a sciogliere chiarendo il momento in cui le parti svolgeranno un tentativo di mediazione, si stia riannodando. Numerose dunque le riflessioni che le decisioni possono trascinare.
La controversia – concetto – quando nasce
Partiamo dalla constatazione che il ricorso per decreto ingiuntivo, avviando un procedimento inaudita altera parte, mal si presta a un tentativo di mediazione. Per ragioni squisitamente empiriche esso è strutturalmente poco compatibile con una fase preliminare conciliativa.
Ma il nodo interpretativo essenziale risiede nel testo stesso della clausola negoziale: la controversia. Nel prisma del diritto processuale del monitorio, una controversia non esiste prima della notifica dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo.
Nella fase pre-monitoria sussiste unicamente un credito rimasto inadempiuto, ossia una lesione materiale del diritto e non una lite attuale. Il segno linguistico “controversia” quindi – che costituisce il primo strumento dell’interprete – non può includere il monitorio, salvo che emerga una volontà contraria che sia espressa, chiara e consapevole.
È doveroso precisare che la previsione di un tentativo ADR prima del procedimento d’ingiunzione, comunque, è astrattamente ammissibile: le parti infatti potrebbero ben convenire un filtro pre-monitorio, ma solo con specifica volontà espressa. Le clausole che, asseritamente, fondano i decreti di revoca esaminati si limitano a menzionare “ogni controversia”.
Un’interpretazione conforme al sistema impedisce di attribuire a tale espressione un effetto abdicativo mai esplicitato nei contratti.
Profili di vulnerabilità processuale e consumazione del potere
L’orientamento dei Tribunali di merito svela un’ulteriore e decisiva vulnerabilità sul piano della teoria generale del processo. Anche ad ammettere, per mera ipotesi, che le clausole di mediazione convenzionale esaminate includano il ricorso per decreto ingiuntivo, la verifica sulla sua osservanza spetta esclusivamente al giudice della fase sommaria.
Il giudice del monitorio dispone del testo contrattuale e detiene il potere di rigettare il ricorso per difetto di una condizione di procedibilità negoziale. Se il decreto viene comunque emesso, il potere di sindacare la regolarità dell’accesso alla tutela sommaria deve ritenersi consumato.
Il giudice dell’opposizione non è un giudice di secondo grado della fase monitoria, né il custode dell’ammissibilità astratta del ricorso; il suo compito è vagliare, nel merito la fondatezza della pretesa creditoria. Di conseguenza, l’eccezione preliminare di improcedibilità mossa in sede di opposizione si rivela metodologicamente discutibile e tardiva. Nel giudizio regolato dall’art. 645 c.p.c., la revoca del decreto ingiuntivo può essere statuita solo all’esito dell’esame del merito, come prescritto dal codice di rito.
Nessun predicato procedurale introdotto in opposizione può travolgere retroattivamente una fase sommaria ormai chiusa e definita. Laddove il giudice dell’opposizione ravvisi l’opportunità di attivare il filtro della mediazione, l’ortodossia sistematica gli consente certamente di farlo, ma dopo pronuncia sulle istanze di provvisoria esecutività, mantenendo intatta la struttura del giudizio.
La volontà delle parti
È comunque impensabile che la parte creditrice o concedente (nella maggior parte dei casi un istituto di credito che predispone unilateralmente i moduli) abbia voluto autolimitarsi, privandosi dell’arma della tutela sommaria e tempestiva per il recupero dei propri crediti.
Al contempo, il debitore o il terzo cessionario difficilmente possiedono la consapevolezza tecnica di tale meccanismo processuale al momento della sottoscrizione del testo contrattuale. Inverosimile dunque che, all’atto della firma, vi fosse nelle parti intenzionalità delle peculiarità tecniche del monitorio.
La rinuncia a un diritto processuale costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.) deve essere esplicita e non può essere frutto di una mera supposizione giudiziale. In assenza di clausole ad hoc, rimane del tutto indimostrato che la preclusione della fase sommaria corrisponda al concreto progetto negoziale, la grande protagonista delle sentenze esaminate, la volontà delle parti, risulta così ignorata e sopraffatta.
Forse sarebbe il caso di rimodulare la formulazione di queste clausole standardizzate, evitando che un presidio di favore per la composizione bonaria si converta in un cortocircuito processuale.
Conclusioni
La mediazione è strumento, non grimaldello. L’estensione arbitraria della mediazione convenzionale al procedimento monitorio finisce per sospendere il sistema in un limbo privo di una qualificazione giuridica esplicita, muovendosi in un territorio sconosciuto al codice di rito.
La mediazione è altro. Il ricorso a tale istituto deve rispettare la funzione compositiva che le è propria e non può tradursi in una forzatura interpretativa della volontà contrattuale, specie in contesti dove le posizioni delle parti appaiono strutturalmente divergenti. La dichiarata intenzione del legislatore di utilizzare gli strumenti ADR per ridurre il contenzioso non può trasformarsi in una leva forzata, surrettiziamente piegata a logiche di alleggerimento dei ruoli d’udienza a discapito dell’ortodossia ermeneutica e dei criteri interpretativi codificati.
