Causa in concreto e cautela marciana: spunti di riflessione

in Giuricivile, 2020, 8 (ISSN 2532-201X)

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Il giudizio di meritevolezza è il vaglia indispensabile per l’ammissibilità ed il riconoscimento da parte dell’ordinamento di un contratto atipico. L’analisi sulla meritevolezza involge, imprescindibilmente, una valutazione della causa del contratto.

Il tema della causa è uno dei più ispidi e insidiosi di tutti il diritto civile, affascinante e misterioso. La causa è stata oggetto di numerose interpretazioni: c’è chi[1]la considerava una “fatale malia”, altri[2], invece, la consideravano un elemento “vago e misterioso”,

Prevalgono però, coloro[3] che, all’opposto, giudicano la causa un concetto tra i pilastri fondamentali dell’ordinamento giuridico, in quanto è un punto di passaggio obbligato per chi voglia indagare il rapporto esistente tra l’autonomia privata e l’ordinamento giuridico.

Il problema della causa del contratto è quello del riconoscimento giuridico del negozio. E’ il problema – come dice Betti[4] – del perché esiste il negozio, della sua ragione. In ogni ordinamento giuridico per l’interprete sussiste sempre il seguente problema: a quali condizioni un certo accordo, una certa promessa, o una certa prestazione, sono valide e giuridicamente tutelate dall’ordinamento. Indagare il problema della causa, quindi, significa indagare le ragioni e i limiti dell’autonomia privata nel nostro ordinamento. Individuare quali negozi giuridici sono riconosciuti e tutelati dalla legge, a quali condizioni ed entro che limiti. Stabilire in quali casi ricorra una valida e lecita causa per obbligarsi è compito che deve svolgersi ricostruendo l’ordinamento giuridico nel suo complesso, specialmente alla luce dell’ordinamento costituzionale e delle direttive comunitarie. In altre parole, verificare l’esistenza e la validità della causa spetta all’interprete, e quindi al giudice.

Il fulcro della valutazione causale (sia nei contratti tipici che nei contratti atipici) è la meritevolezza dell’interesse perseguito dai contraenti. La complessità della nozione di causa la si deve a due principali motivi: in primo luogo l’oscurità del linguaggio con cui sono scritti i testi giuridici; oscurità che hanno fatto sì che autorevole dottrina[5] ha dedicato interi paragrafi proprio al linguaggio della dottrina attuale, giudicato fumoso e ambiguo, fatto apposta per “permettere le sequenze più ardite quando fungano da medio logico del discorso”.

Altra dottrina[6] scriveva che chi si volesse avventurarsi nel compito di leggere gli scritti sulla causa non ne caverebbe altro che questo: che la causa è requisito del contratto, che può contrastare con il sistema legale (e allora è illecita), che si connette in qualche modo al motivo, e che ha un ruolo costitutivo (tanto che le anomalie possono generare nullità); “e questo è tutto: vale a dire che l’interprete ne sa press’a poco come ne sapeva prima di meditare le relazioni”. Insomma, il problema è che troppo spesso “si maschera l’incertezza con la ridondanza, la vaghezza con la prolissità e l’inesistenza del contenuto con l’incomprensibilità del testo”[7].

La fumosità del concetto di causa la si deve ricercare anche in un secondo fattore, ovvero il momento storico dell’entrata in vigore del codice civile. Non bisogna dimenticare, infatti, che il nostro è un codice nato in epoca fascista; e se è vero che quasi tutto ciò che vi è contenuto è ancora valido a decenni dalla sua emanazione, è anche vero che molti istituti non hanno più la valenza che avevano allora. Questo discorso ci sembra particolarmente valido se riferito alla nozione di causa. Il concetto di causa è stato voluto per introdurre un elemento che – grazie alla sua fumosità e alla sua evanescenza – potesse servire di controllo all’autonomia privata; lo si dice espressamente nella Relazione al re, ove si può leggere che “nonostante le critiche a cui il requisito della causa ha dato luogo si è stimato necessario conservarlo e anzi conferirgli la massima efficienza…” “soprattutto perché un codice fascista, ispirato alle esigenze della solidarietà, non può ignorarne la nozione senza trascurare quello che deve essere il contenuto socialmente utile del contratto”. Queste parole mettono in luce in modo evidente il risultato che voleva veramente raggiungere il legislatore di allora: introdurre un concetto – volutamente vago e fumoso – che potesse servire per controllare l’attività dei privati, indirizzandola a fini approvati dal regime, senza rinnegare esplicitamente il principio, ormai consolidato, dell’autonomia privata.

Il codice civile vigente, nel corpo di disposizioni dedicate alla causa, non fornisce di essa definizione alcuna. È sancito, infatti, che la causa è uno dei requisiti essenziali del contratto (art. 1325 c.c., n. 2), la cui mancanza o illiceità genera la nullità ex art. 1418 c.c. L’art. 1343 c.c. dispone, inoltre, che la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume ovvero qualora il contratto costituisca il mezzo per eludere l’applicazione di norme imperative, ai sensi dell’art. 1344 c.c.[8].

Tesi sulla causa: le critiche e l’analisi dottrinale

Molte delle tesi proposte in tema di causa sono sostanzialmente identiche. Ciò vale anche per tesi che solo apparentemente sono lontane tra loro.

Notevole dottrina[9] faceva notare che le differenze tra le varie tesi sono più apparenti che reali, e talora sono solo frutto di polemiche.

Per una prima tesi, quella oggettiva della causa in astratto, la nozione di causa è quella di funzione economico-sociale che il contratto è volto a realizzare. Tale concezione rinviene il proprio fondamento nella Relazione al Codice civile del 1942, influenzata dalla ideologia fascista e dirigista del tempo, dove è disposto che “la causa è la funzione economico-sociale che il diritto riconosce ai suoi fini e che solo giustifica la tutela dell’autonomia privata”. Ad esempio la causa della vendita è lo scambio di cosa contro prezzo; lo scambio è la sua funzione economica e sociale, ed è, altresì il suo effetto essenziale.

Ogni contratto tipico ha una causa tipica giudicata meritevole di tutela dal legislatore. Il contratto atipico, invece, necessita di un’indagine sulla meritevolezza dell’interesse. Ogni contratto tipico ha dunque una sua causa, mentre per i contratti atipici è necessaria un’indagine caso per caso.

Quando il contratto è tipico, comunque, è necessario che gli scopi che le parti si prefiggano siano coincidenti con quelli del legislatore, altrimenti il negozio potrebbe essere illecito, o avere una causa diversa da quella tipica. Inoltre lo scopo, anche se coincidente con lo scopo tipico, deve comunque essere lecito. In altre parole, la causa, ancorché astrattamente determinata dalla legge e lecita, potrebbe essere illecita in concreto. Per tale teoria, quindi, in pratica, la causa del contratto consiste in un giudizio di meritevolezza da parte dell’ordinamento, che nei contratti tipici è effettuato a priori dal legislatore; nei contratti atipici è effettuato volta per volta dal giudice. In tal senso la funzione del negozio è stata costantemente concepita in astratto e in via generale nel suo rinvio ai “tipi” contrattuali (locazione, compravendita et coetera) prescindendo da ogni riferimento agli interessi e agli intenti sottesi ad una determinata vicenda concreta e specifica così come prefigurata dalle parti[10]. Muovendo dalla collocazione assegnata dal codice vigente alla causa come requisito essenziale di validità del negozio (art. 1325 c.c.), ne deriva che essa non è più riferita all’obbligazione, ma direttamente allo schema contrattuale, potendo acquisire quindi una fisionomia unitaria e oggettiva, cui l’ordinamento determina il suo contenuto essenziale[11]. Infatti, la “funzione economico sociale” costituisce la sintesi degli elementi essenziali astrattamente predeterminati dal legislatore[12]. La causa, intesa come funzione economico-sociale del contratto, assume dunque una connotazione decisamente oggettiva che ha messo in luce anche le differenze esistenti tra essa e i motivi in ragione dei quali le parti hanno concluso l’accordo. A tal proposito si segnalano, in particolare, due sentenze della Suprema Corte: nella prima è precisato che “il motivo di un negozio giuridico assume rilevanza quando si inserisca nella struttura negoziale come una specifica, anche se non esplicita, condizione di efficacia del negozio medesimo”[13]. Nella seconda si aggiunge che “l’intento pratico perseguito da ciascun contraente rappresenta un motivo o impulso interno, di carattere squisitamente subiettivo ed estraneo al congegno negoziale. Esso può fornire argomento per meglio determinare il volere di ciascun contraente e ricavarne quindi un sussidio nell’interpretazione dei fatti; ma, una volta determinata e puntualizzata la comune volontà, ogni altra indagine sullo scopo concreto del negozio diventa frustranea ed ininfluente[14].

Non poche sono state le critiche mosse a questa tesi, in particolare, si è detto che la causa in astratto è: sovrapposizione dei concetti di causa e tipo; c’è impossibilità di formulare un giudizio di illiceità della causa al cospetto di un negozio tipico dovendosi, altrimenti, immaginare che il legislatore fornisca tutela ad interessi non meritevoli; sarebbe rigidamente oggettiva, trascurando lo scopo delle parti; sarebbe impossibile configurare negozi astratti o mancanti di causa. Se la causa è la funzione, sarà impossibile configurare negozi privi di funzione; la causa, intesa come funzione, è un requisito esterno al contratto. Questa è forse l’unica critica pertinente. Se è vero che la causa è la funzione del contratto, infatti, e coincide con la meritevolezza dell’interesse, allora la causa è un giudizio dell’ordinamento. Ma un giudizio non può essere un elemento del contratto, bensì qualcosa che sta fuori. È un qualcosa di immateriale, che proviene dal giudice, o comunque dalla legge, e quindi non è interno al contratto.

Pertanto, giudizio di meritevolezza ex art. 1322 alla luce della nozione di causa in astratto: in caso di contratto tipico, il controllo sulla meritevolezza è stato fatto a monte dal Legislatore per cui non occorrerà che l’interprete vagli la meritevolezza della singola operazione, bastando che qualifichi la fattispecie concreta al fine di stabilire se sia riconducibile allo schema negoziale prefigurato; il controllo sulla meritevolezza riguarda solo il contratto atipico e comporterà che si dovrà valutare se l’operazione sia o meno meritevole di tutela alla stregua della coscienza e della utilità sociale. Sulla base di quanto detto, l’evocazione della funzione economico-sociale della causa, non implica in modo assoluto “il perseguimento (necessario) di obiettivi e ragioni d’indole generale e superindividuale, con conseguente astrazione dagli interessi particolari in casu, ma solo l’esigenza che la valutazione causale, imperniata sull’analisi della singola concreta vicenda, possa compiersi alla stregua di valori e criteri presenti nel contesto sociale ed economico”.

Per la tesi soggettiva la causa è lo scopo delle parti, ma non qualsiasi scopo, bensì solo lo scopo ultimo, quello oggettivato nel negozio. Per la vendita, ad esempio, è lo scambio di cosa contro prezzo. Nella donazione la causa è ravvisata nell’animus donandi. Anche la teoria soggettiva è stata sottoposta ad una serie di critiche: anzitutto la critica più comune è quella secondo cui la teoria soggettiva confonderebbe causa e motivi. I motivi, invece, sono irrilevanti, come dice espressamente il codice. ravvisando la causa nello scopo delle parti, quindi, si eleva il motivo a causa del contratto; parlare di scopo comune è una finzione; ogni contraente ha infatti un suo scopo preciso, che non può mai essere coincidente con quello dell’altro, e, anzi, spesso è opposto; se la causa della donazione è nell’animus donandi non si capisce perché tale animus non valga a configurare come donazione anche il comodato, il mutuo e il deposito gratuiti; lo scopo pratico tipico non è nient’altro che la teoria della funzione, riproposta in termini diversi.

Di recente, ha preso piede in dottrina e poi in giurisprudenza la teoria della causa come funzione individuale del contratto. La causa è nello scopo pratico ovvero nella funzione economico-individuale del contratto. I sostenitori di questa tesi ritengono che essa sia idonea a superare gli inconvenienti sia della teoria soggettiva (che fa coincidere causa e motivi) sia della teoria oggettiva (che trascura lo scopo delle parti). Ogni negozio, infatti, ha, si, una funzione, ma bisogna poi tener conto anche degli scopi pratici in vista del quale l’operazione è conclusa. Questa teoria, partendo da una errata comprensione della teoria della funzione e della teoria soggettiva, giunge agli stessi risultati sia teorici che pratici cui già erano giunti gli autori precedenti, senza nulla aggiungere e nulla togliere a quanto, negli anni 50, sostenevano Betti, Pugliatti, e gli altri sostenitori della teoria della funzione.

La concezione della “causa in concreto”, piuttosto, attribuisce risalto agli interessi trasfusi dalle parti nel regolamento contrattuale in concreto configurato[15]. In tal senso una delle più significative pronunce sul tema è rappresentato dal seguente passo della sentenza della Cassazione del 8 maggio 2006, n. 10490: “Si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale[16].

La formula “causa concreta” esibisce, come è stato osservato dalla dottrina, un successo quantitativo, di “fatturato”[17] delle categorie legali; essa compare in modo sempre più pervasivo in moltissime sentenze di merito e di legittimità. Ed è considerata in tal proposito una conquista rilevante dell’evoluzione giurisprudenziale, tanto da indurre le stesse sezioni unite della Cassazione a esibirla come un “fiore all’occhiello” anche in contesti nei quali il suo richiamo non appare particolarmente necessario ai fini della decisione[18].

Di recente, si è diffusa in Italia la dottrina “anticausalista”[19], derivante anzitutto dall’esigenza di adeguarci al livello europeo. Infatti, i progetti di regolamentazione del contratto elaborati da varie commissioni di studio istituite in sede europea, e in particolare dalla Commissione Lando e dalla Commissione Gandolfi, hanno considerato inutile un tale elemento, come aveva ampiamente dimostrato l’esperienza del diritto tedesco, che aveva fatto a meno della causa del contratto senza pregiudizio per la giusta regolamentazione del commercio giuridico[20]. Inoltre, l’inclusione della causa tra gli elementi del contratto andava evitata per l’incertezza gravante su tale figura, sulla quale ancora ferve il dibattito relativamente al suo carattere oggettivo o soggettivo, se debba essere riferita al contratto o all’obbligazione, et coetera. Un’altra argomentazione ha fatto leva sull’esigenza di semplificazione e certezza dei rapporti contrattuali, tanto cari al processo legislativo europeo e, in particolare, sull’esigenza di evitare che la validità dei contratti possa essere inficiata dalla mancanza della causa ancorché le parti abbiano concluso l’accordo su un lecito contenuto negoziale[21].

Dunque, quanto detto ci fa affermare che della causa non può darsi una definizione unitaria. Se è vero che essa è il perché del contratto, la sua ragione, o giustificazione giuridica, occorre allora un’indagine caso per caso. Dunque: Quando ci sono due prestazioni la causa c’è sempre, perché una delle due prestazioni è causa dell’altra.

Il problema, invece, nasce quando c’è una prestazione isolata. Qui allora: o l’atto riveste la forma della donazione, che è praticamente un modo per recuperare la validità di un atto che altrimenti sarebbe senza causa; o c’è una causa di garanzia; la fideiussione, infatti, che è il prototipo dei contratti di garanzia, è valida anche se manca una controprestazione; o una causa solutionis; quando un atto è effettuato per adempiere un obbligo preesistente infatti il problema della causa non si pone e l’atto è valido comunque, anche se è unilaterale (v. amplius il problema del pagamento traslativo); o c’è la consegna, nei contratti reali; o c’è un vantaggio del promittente; ad esempio nelle cosiddette promesse reclamistiche (entrate nel mio negozio e vi regalerò l’oggetto X), il vantaggio di chi effettua la prestazione isolata è la pubblicità indiretta che ne ricava chi fa la promessa. Il contratto deve essere funzionalizzato all’interesse sociale, cioè deve perseguire un interesse socialmente utile. Questa teoria vede nella meritevolezza dell’interesse un limite positivo, nel senso che serve di stimolo ai contraenti affinché stipulino contratto utili per la società, vietando i contratti stipulati per capriccio o per motivi futili.

Il patto marciano: caratteristiche, origine e differenza con il patto commissorio.

Proprio la disciplina della causa e la valutazione circa la meritevolezza degli interessi ha fatto sì che l’istituto del patto marciano fosse visto quale contro limite al divieto del patto commissorio.  Soffermiamoci brevemente su quali siano le origini del patto marciano e cosa esso sia, al fine di individuare le caratteristiche che lo differenziano dal divieto del patto commissorio.

Si ritiene di far derivare da un passo del giurista   Marciano[22] la clausola idonea a ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni del contratto, la quale preveda, al termine del rapporto, la stima del bene oggetto di garanzia al fine di confermarne il trapasso, se il valore del bene sia equiparabile al valore del credito inadempiuto, ovvero di quantificare il maggior costo che dovrebbe sopportare il creditore per ottenere l’acquisizione del bene pagando un prezzo aggiuntivo al debitore.  Si ritiene che con il cosiddetto patto commissorio, creditore e debitore si accordano che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato in contratto, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passa al creditore che ne diviene proprietario. Questi, quindi, potrà farne quello che vuole (utilizzarlo per sé, venderlo a terzi, ecc.).  Simile ma non identico è il patto marciano. Anche in questo caso c’è l’intesa tra creditore e debitore che, nel caso di inadempimento di quest’ultimo, il bene dato in pegno o con ipoteca diventa di proprietà del creditore. Solo che, in tale ipotesi, il creditore è costretto a versare al debitore l’eventuale differenza tra il valore del proprio credito e quello del bene (che andrà stimato). Diversamente, il creditore potrebbe decidere di vendere il bene offerto in garanzia e con il ricavato coprire il proprio credito e restituire l’eccedenza al debitore. Si definisce quindi patto marciano qualsiasi contratto con cui creditore e debitore si accordano nel senso che, in caso di inadempimento del debitore, il creditore acquista la proprietà del bene di proprietà del debitore e da quest’ultimo offerto precedentemente in garanzia; con l’obbligo però del creditore di versare al debitore la differenza tra l’importo del proprio credito e il valore del bene oggetto di garanzia. Il patto marciano si differenzia, dunque, dal patto commissorio (che, a differenza del primo, è sempre nullo) perché con quest’ultimo il creditore diviene proprietario del bene del debitore inadempiente, ma senza corrispondere a quest’ultimo l’eventuale differenza tra il valore del bene e il valore del debito.

La Giurisprudenza ha affermato che se la ratio del divieto del patto commissorio è nel pericolo di approfittamento da parte del creditore in ordine al c.d. supero, ossia al maggiore valore del bene rispetto al credito garantito, l’elisione di tale rischio vale a ricondurre a liceità l’intera operazione. Si è giunti a sostenere, di conseguenza, che la presenza di una clausola che preveda la stima del bene e il riconoscimento al debitore della parte di valore superiore al debito (che appunto è il patto marciano) esclude l’illiceità della causa del contratto; ciò “purché sia tutelato pure il diritto del debitore a pagare al creditore quanto in effetti gli spetti”.

Per tale ragione, è necessario allora che, sin dalla conclusione del contratto di lease back, siano stati previsti meccanismi oggettivi e procedimentalizzati che, sulla falsariga delle disposizioni ora ricordate, permettano la verifica di congruenza tra valore del bene oggetto della garanzia, che viene definitivamente acquisito al creditore, ed entità del credito; per la stessa ragione, non avrebbe tale effetto la verifica del “giusto prezzo” al momento della conclusione del contratto. Perché la c.d. clausola marciano possa conseguire il ricordato effetto legalizzante del contratto di lease back, occorre pertanto che essa preveda, per il caso ed al momento dell’inadempimento ossia quando si attuerà coattivamente la pretesa creditoria (art. 1851 c.c.), un procedimento volto alla stima del bene, entro tempi certi e con modalità definite, che assicurino la presenza di una valutazione imparziale, in quanto ancorata a parametri oggettivi automatici, oppure affidata a persona indipendente ed esperta la quale a detti parametri farà riferimento ( art. 1349 c.c.), al fine della corretta determinazione dell’an e del quantum della eventuale differenza da corrispondere all’utilizzatore.

La pratica degli affari potrà poi prevedere diverse modalità concrete di stima, purché siano rispettati detti requisiti. L’essenziale è che risulti, dalla struttura del patto, che le parti abbiano in anticipo previsto che, nella sostanza dell’operazione economica, il debitore perderà eventualmente la proprietà del suo bene per un prezzo giusto, determinato al tempo dell’inadempimento, perché il surplus gli sarà senz’altro restituito”. È allora possibile addivenire fin da subito a tre conclusioni: il patto marciano consiste nella clausola volta a garantire al debitore la restituzione del c.d. supero; previa perizia redatta da tecnico terzo e imparziale alla data dell’inadempimento; al dichiarato fine di scongiurare la sproporzione tra entità del credito garantito e valore del bene e la conseguente abusiva appropriazione del surplus.

Quanto detto non fa che andare nella direzione già perseguita da norme codicistiche: basti pensare alla riscossione del credito dato in pegno (art. 2803);  al meccanismo del pegno irregolare (art. 1851);  ma anche all’attribuzione del residuo al debitore nella cessio bonorum (art. 1982); in particolare si ricordi la facoltà del creditore di richiedere l’assegnazione della cosa pignorata (art. 2798) “fino alla concorrenza del debito, secondo la stima da farsi con perizia o secondo il prezzo corrente, se la cosa ha un prezzo di mercato”. Sulla stessa lunghezza d’onda le novelle in tema di garanzie finanziarie (d.lgs. n. 170 del 21 maggio 2004), ai sensi delle quali l’art. 2744 c.c. non si applica ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, fermo l’obbligo di restituire al debitore l’eccedenza rispetto all’entità dell’obbligazione garantita[23]. E a ben vedere già in seno al contratto di sale and lease back si prevede che affinché la clausola marciana possa conseguire l’effetto di superare i profili di possibile illiceità occorre che essa preveda, per il caso e dal momento dell’inadempimento, ossia quanto si attuerà coattivamente la pretesa creditoria (art. 1851c.c.), un procedimento volto alla stima del bene, entro tempi certi e con modalità definite, che assicurino la presenza di una valutazione imparziale, in quanto ancorata a parametri oggettivi automatici, oppure affidata a persona indipendente ed esperta, la quale a detti parametri farà riferimento (art. 1349 c.c.), al fine della corretta determinazione dell’an e del quantum dell’ eventuale differenza da corrispondere all’utilizzatore.

L’essenziale è che dalla struttura del patto risulti che le parti abbiano in anticipo previsto che, nella sostanza dell’operazione economica, il debitore perderà eventualmente la proprietà del suo bene per un prezzo giusto, determinato al tempo dell’inadempimento, perché il surplus gli sarà senz’altro restituito. Fondamento dell’effetto salvifico è, da un lato, l’idoneità della clausola a ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni del contratto di lease back (requisito svalutato da chi reputa che l’art. 2744 c.c. non esiga alcuna sproporzione dei valori, ma dovendosi invece ribadire che l’ordinamento presume detta sproporzione nel meccanismo vietato) e, dall’altro, la sua capacità di scongiurare che l’attuazione coattiva del credito avvenga senza alcun controllo dei valori patrimoniali in gioco.

Il patto marciano come strumento per migliorare l’accesso al credito e rafforzare la ripresa economica. Riflessioni conclusive.

Tutto quanto affermato, tutto quanto analizzato sul patto marciano ha fatto sì che il legislatore ne prendesse coscienza e lo prevedesse nelle recenti manovre finanziarie.

L’attenzione della giurisprudenza[24] sul tema della illegittimità delle pattuizioni contrattuali aventi ad oggetto la concessione in garanzia di un bene (del debitore) in favore del creditore ha avuto una significativa eco sul fronte normativo.

Nell’ambito delle recenti riforme del sistema del credito bancario, infatti, il legislatore si è servito dello schema del patto marciano al fine di agevolare il soddisfacimento delle ragioni creditorie. In questa direzione devono essere interpretati alcuni istituti introdotti dallo schema dell’articolo 120-quinquiesdecies TUB per il credito immobiliare al consumo e dall’articolo 48-bis TUB per il credito alle imprese, rispettivamente, del d.lgs. 21 aprile 2016, n. 72, di attuazione della Direttiva europea 2014/17/UE del 4 febbraio 2014 e del d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modifiche dalla L. 30 giugno 2016, n. 119.

L’art. 120-quinquiesdecies TUB (“Inadempimento del consumatore”) è collocato nel nuovo Capo I-bis, che disciplina il “Credito immobiliare ai consumatori” e declina una duplice forma di funzionamento della tutela marciana, prevedendo: da un lato, l’introduzione nel contratto di credito di una pattuizione ai sensi della quale il debitore trasferisce il bene immobile oggetto di garanzia al creditore (o a società appartenente al gruppo dello stesso che sia autorizzata ad acquistare, detenere, gestire e trasferire diritti reali immobiliari), condizionando l’effetto traslativo al verificarsi dell’inadempimento, e dall’altro lato, l’introduzione nel contratto di credito di una pattuizione ai sensi della quale l’immobile oggetto di garanzia può essere alienato a terzi ad opera del finanziatore mediante apposita procura contenuta nel contratto di finanziamento, ovvero trasferito al finanziatore condizionatamente, oltre che all’inadempimento, anche all’alienazione dell’immobile da parte di quest’ultimo a terzi[25] .

Le due previsioni, il cui esercizio è evidentemente alternativo, possono convivere nel medesimo regolamento contrattuale.

Nel caso di trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento, di cui al punto (a) che precede la condizione sospensiva si considera avverata al momento della comunicazione del valore di stima al debitore, ovvero, nel caso in cui tale valore superi l’ammontare del debito, al momento del versamento dell’eccedenza al creditore. La clausola marciana[26] può essere inserita esclusivamente al momento della conclusione del contratto di finanziamento e può riguardare unicamente l’immobile garantito da ipoteca. Inoltre, in ragione della qualità di consumatore del finanziato, la presenza della clausola marciana non può costituire condizione essenziale ai fini della conclusione del contratto (che dev’essere, quindi, offerto allo stesso consumatore anche privo di detta clausola, pur potendo le due offerte prevedere condizioni – anche economiche – differenti), ed impone che il consumatore sia assistito da un consulente qualificato nella conclusione di un simile contratto di credito. L’inadempimento rilevante ai fini dell’esercizio della tutela marciana è rappresentato dal mancato pagamento di un ammontare equivalente a diciotto rate mensili. Peraltro, il principio di proporzionalità dei rimedi ha convinto il legislatore a lasciare impregiudicata la facoltà per il finanziatore di risolvere il contratto di credito fondiario (ove le parti abbiano optato per tale tipologia di finanziamento) qualora si sia verificato un ritardato pagamento di almeno sette rate, anche non consecutive, ai sensi dell’art. 40, comma 2, TUB.  Per quanto riguarda l’effetto dell’esdebitatorio l’art. 120-quinquesdecies TUB, inoltre, stabilisce che l’esercizio della tutela marciana da parte del finanziatore abbia quale effetto l’esdebitazione del debitore. Dunque, il trasferimento del bene, ovvero dei proventi della vendita dello stesso, “comporta l’estinzione dell’intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto credito anche se il valore del bene immobile restituito o traferito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo”. Tale effetto, che trova giustificazione nella particolare protezione offerta al consumatore, non è previsto espressamente dall’art. 48-bis TUB per il credito alle imprese.

In quest’ultimo caso debbiamo tenere di riferimento l’art. 48-bis del TUB. Lo schema del patto marciano è stato recentemente accolto anche dalla disciplina del credito alle imprese.

Diversamente dall’art. 120-quinquiesdecies, l’art. 48-bis[27] TUB (“Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato”) offre una sola forma di manifestazione della tutela marciana. A tal fine, infatti, le parti del finanziamento possono esclusivamente introdurre una clausola che preveda il trasferimento sospensivamente condizionato della proprietà o di altro diritto reale sull’immobile al finanziatore (ovvero ad altra società appartenente al medesimo gruppo del creditore che sia autorizzata ad acquistare, detenere, gestire e trasferire la proprietà o altri diritti reali immobiliari). L’inserimento di una simile clausola può avvenire sia nel momento genetico del rapporto contrattuale, sia – per atto notarile – con pattuizione successiva alla conclusione del contratto di finanziamento. L’immobile che ne sia oggetto non può essere adibito ad abitazione principale del proprietario dello stesso, del suo coniuge, dei suoi figli, parenti o affini entro il terzo grado. Sullo stesso bene può essere costituita ipoteca, anche contestualmente alla stipula della previsione marciana, al fine di permettere comunque, in alternativa, il ricorso alle procedure ordinarie di esecuzione.

L’inadempimento rilevante, ai sensi dell’art. 48-bis TUB, si ha quando il mancato pagamento si protrae per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, qualora sia previsto il rimborso a rate mensili; se i termini di scadenza delle rate siano superiori al periodo mensile, l’inadempimento si ha in caso di mancato pagamento per oltre nove mesi anche di una sola rata; o, ancora, costituisce inadempimento il mancato pagamento che si protragga oltre nove mesi dalla data di rimborso indicata nel contratto di finanziamento, laddove non sia previsto un rimborso rateale.

L’art. 48-bis TUB[28] nulla dispone in merito all’eventuale effetto esdebitatorio della parte mutuataria per effetto del trasferimento del diritto reale sull’immobile al finanziatore. L’assenza di tale precisazione per il credito alle imprese e, per contro, la presenza di una previsione in tal senso nel credito ai consumatori ha fatto sorgere opinioni discordanti in dottrina tra chi, da un lato, ritiene applicabile in via analogica al credito alle imprese l’effetto esdebitatorio previsto per il credito al consumo, e chi, dall’altro lato, sostiene che laddove il legislatore abbia voluto sancire l’effetto esdebitatorio, lo ha previsto espressamente.

L’ABI e Confindustria hanno concluso l’Accordo per il credito e la valorizzazione delle nuove figure di garanzia con il quale, tra l’altro, le parti si sono impegnate a favorire l’utilizzo della nuova forma di garanzia inserita all’art. 48-bis TUB.

L’Accordo ha il merito di precisare che “queste operazioni sono realizzate con imprese economicamente e finanziariamente sane, per quanto attiene i contratti in essere, l’inserimento di tale nuova forma di garanzia non configura misure di “forbearance” ai sensi del Regolamento di esecuzione (UE) 2015/227 della Commissione Europea. È tuttavia possibile, per le banche, valutare di realizzare tali operazioni anche nei confronti di imprese che abbiano posizioni debitorie classificate come “inadempienze probabili” o esposizioni scadute e/o sconfinanti da oltre 90 giorni. In questi ultimi casi potrà essere prevista anche una revisione delle condizioni economiche (l’ammontare, la durata e/o la riduzione del costo del finanziamento)”.

L’Accordo, inoltre, fornisce alcuni spunti anche in merito all’eventuale effetto esdebitatorio derivante dal trasferimento del diritto reale. In particolare, nel precisare che i contraenti potranno prevedere che “l’attivazione della clausola che preveda il trasferimento, sospensivamente condizionato, di un bene immobile e, quindi, l’acquisto da parte della banca della proprietà dello stesso, possa comportare – se espressamente convenuto – l’integrale estinzione del debito dell’impresa e, quindi, l’effetto liberatorio per la stessa” sembra sottintendere l’assenza di un effetto esdebitatorio automatico e, per contro, la necessità di una specifica previsione in tal senso tra le parti.

Intanto, il Mistero dell’Economia e delle Finanze ha posto in pubblica consultazione lo schema di decreto ministeriale di attuazione delle disposizioni di cui all’art. 120-quinquiesdecies TUB. La consultazione si è conclusa lo scorso 5 febbraio[29].

Dopo aver dimostrato una chiara diffidenza nei confronti di qualsiasi forma di auto-soddisfacimento delle ragioni creditorie, che prescinda dal procedimento giudiziario di esecuzione, il legislatore pare aver finalmente acquisito coscienza che l’interesse primario del potenziale soggetto debole è proprio quella di accedere al credito. La tutela marciana, promuovendo un sistema delle garanzie più flessibile e tempi di recupero dei crediti più veloci, può migliorare l’accesso al credito e rafforzare la ripresa economica.


[1]  P. BONFANTE, Il contratto e la causa del contratto, in Riv. dir. comm., 1908, II, p. 115.

[2] F. JR. FERRARA, Teoria dei contratti, Napoli, 1940, p. 25.

[3] E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da Vassalli, Torino, 1952.

[4] E. BETTI, Op cit.

[5] R. SACCO, G. De Nova, Il contratto, tomo I, Torino, p. 809.

[6] L.BARASSI, il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, vol. I, Padova, 1905, p. 25.

[7]S. PUGLIATTI, Scritti giuridici, vol. III, 1947-1957, Milano, p.190.

[8] E. PAOLINI, La causa del contratto, I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, Collana diretta da F. GALGANO, Padova 1999, p. 1.

[9] G. B. FERRI, Causa e tipo nel negozio giuridico, Roma, 1968, p. 45.

[10] F. ALCARO, Causa del contratto. Evoluzioni interpretative e indagini applicative, Milano, 2016, p. 2.

[11] V. FERRARI- P. LAGHI, Diritto europeo dei contratti,2012 p. 129; V. ROPPO, Voce Contratto, in Dig. It.-sez. priv., Torino, 2006, p. 90.

[12] E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da Vassalli, Torino, 1952.

[13] Cass. Civ., 15 Novembre 1967, n. 2678; E. PAOLINI, La causa del contratto, I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, Collana diretta da F. GALGANO, Padova 1999, cit., p.43.

[14] Cass. Civ., 7 Aprile 1970, n. 957; E. PAOLINI, La causa del contratto, I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, Collana diretta da F. GALGANO, Padova 1999, cit., p. 55.

[15]. R. ALESSI, La disciplina generale del contratto, Torino, 2015, p.304.

[16] R. ALESSI, La disciplina generale del contratto, Torino 2015, p.310.

[17] V. ROPPO, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. Dir. Civ., 4 / 2013, cit., p. 10957-10960.

[18] V. ROPPO, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. Dir. Civ., 4 / 2013, cit., p. 10962.

[19] C. M. BIANCA, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, in Riv. Dir. Civ., 2 / 2014, cit., p. 10251.

[20] C. CASTRONOVO, in Principi di diritto europeo e dei contratti, Parte I e II (a cura del medesimo), Milano, 2001, p. XXV, sostiene che la scelta della Commissione Lando sia stata resa possibile dall’atteggiamento negativo verso la causa manifestatosi nei Paesi di Civil Law.

[21] C. M. BIANCA, Causa concreta  del contratto e diritto effettivo, in Riv. Dir. Civ., 2 / 2014, cit., p. 10251 ss..

[22] Il giureconsulto Elio Marciano, nell’età dei Severi (III sec. d.C.), elaborò la convenzione che collegava l’attribuzione del bene dato in garanzia al credito alla stima del giusto prezzo effettuata alla data dell’inadempimento: ‘‘Potest ita fieri pignoris datio hypothecaeve, ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem, iusto praetio tunc aestimandam; hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio. Et ita divus Severus et Antoninus Rescriperunt’’ (D. 20, 1, 16, 9, Marcianus, Libro singulari ad formulam hypothecariam).

[23] Financial Collateral Arrangements (d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, come modificato dal d.lgs. 24 marzo 2011, n. 48, di attuazione della Dir. n. 2009/44/CE).

[24] Tra le pronunce più recenti, v. Cass., 26 febbraio 2018, n. 4514, reperibile sulla banca dati www.dejure., in tema di vendita con patto di riscatto; Cass., 9 ottobre 2017, n. 23617, in Giust. civ. mass., 2018; Cass., 6 luglio 2017, n. 16646, in Foro it., 2017, I, 3390; Cass., 10 maggio 2017, n. 11449; Trib. Roma, 8 luglio 2017; Trib. Venezia, 14 maggio 2016.

[25] M. NATALE, Recenti tentativi di tipizzazione del patto marciano, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 24, 2018.

[26] F. PIRAINO, Il patto marciano alla luce della disciplina del credito immobiliare ai consumatori, in Giur. it., 2017, p. 1750.

[27] L. SCOTTI, Il trasferimento di beni a scopo di garanzia ex art. 48 bis T.U.B. è davvero il patto marciano?, in Corr. giur., 2016, pp. 1481 ss. e nt. 34, per la precisazione che il patto ex art. 48-bis t.u.b. – dovendosene escludere la completa assimilazione alla prestazione in luogo dell’adempimento, dal momento che nell’art. 1197 c.c. la facoltà di scegliere la modalità di estinzione del debito è rimessa, non già al creditore come nel patto in esame, bensì al debitore [per il medesimo rilievo v. G. D’AMICO  (nt. 29), 25; S. PAGLIANTINI , L’art. 2744 e le alchimie del legislatore: per una prima lettura (ragionata) dell’art. 48 bis t.u.b., in Nuove leggi civ. comm., 2016, p. 942; Id., Sull’art. 48-bis: il “pasticcio” di un marciano bancario quale meccanismo surrogatorio di un mancato adempimento, in I nuovi marciani (nt. 26), 56] – ricorda «l’ipotesi ricostruttiva del pactum de in solutum dando», ovvero il patto con cui le parti si accordano sulla possibilità per il debitore di liberarsi con una diversa prestazione, e dunque un patto che modifica l’obbligazione originaria «per cui la prestazione dell’aliud è adempimento dell’obbligo modificato»; A. CHIANALE, L’ipoteca, Torino, 2017, pp. 40-43.

[28] In tal senso anche F. CIPRIANI , Il patto marciano tra garanzia del credito ed esecuzione forzata, in Giur. it., 2017, p. 1728; A. CHIANALE, Qualche pensiero sulle recenti vicende del patto marciano, in Riv. not., 2016, p. 754 per l’affermazione che quella dell’art. 48-bis, su cui, come si è detto, lo schema in discorso è ricalcato, «è, finalmente, la prima disciplina dettagliata di un tipo di patto marciano», mentre le norme sul prestito vitalizio ipotecario e sul credito immobiliare ai consumatori – nello schema che non consente il patto marciano – sono strutturate in funzione della vendita del bene, sebbene l’A., poi, non escluda che anche dette norme possano considerarsi legittime «varianti pratiche del patto marciano».

[29] Si veda il parere allo Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2014/17/UE in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali nonché modifiche e integrazioni del titolo VI-bis del decreto legislativo 1o settembre 1993, n. 385, sulla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 (Atto n. 256), reperibile su www.camera.it.

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