Cos’è un ADR?
La moderna economia di mercato passa attraverso i servizi di investimento e le operazioni e servizi bancari di vario genere.
Tali attività pongono costantemente sulla bilancia della giustizia e dell’economia, gli interessi del consumatore/investitore e le esigenze di mercato e degli operatori che in esso operano. La soluzione efficace e efficiente in merito non può trascendere anche dalla tempistica di risoluzione ad essa affidata, in relazione agli interessi concorrenti. Non sorprende dunque come l’inesorabile lentezza che caratterizza il sistema giurisdizionale classico europeo[1] è apparso fin da subito non perfettamente aderente alla necessità di velocità e praticità che un tale contesto richiama.
La scelta di adottare dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie (comunemente conosciuti come ADR, Alternative Dispute Resolution) parte proprio da ciò.
Gli ADR forniscono una tutela alternativa (e non ostativa) all’ordinario procedimento giuridico, permettendo una tutela definitiva – qualora non si instaura il giudizio davanti ad un giudice – della controversia sorta tra le parti.
Fermi restando i numerosi ADR presenti nel panorama giuridico internazionale e nazionale, ciò che si pone di interesse rilevante per la presente analisi sono l’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) e l’Arbitro delle controversie finanziarie (ACF), che in materia bancaria e finanziaria rappresentano gli esempi più calzanti e efficaci di ADR.
L’Arbitro Bancario Finanziario
L’ABF, istituito dalla Banca d’Italia ed operante dal 1 Gennaio 2009, in attuazione dell’art. 128-bis TUB, svolge la sua attività per mezzo dei Collegi territoriali e del Collegio di Coordinamento.
I Collegi territoriali sono sette (Bari, Bologna, Milano, Napoli, Palermo, Roma e Torino) e permettono la tutele delle posizioni giuridiche vantate dal cliente contro la banca o l’intermediario finanziario, individuandone la competenza in relazione al criterio del domicilio del ricorrente.
Ogni collegio è formato da 5 membri nominati dalla Banca d’Italia ed individuati in modo da consentire un equa rappresentazione non solo degli interessi in gioco ma anche di adeguata preparazione tecnico-giuridica: infatti devono essere sempre assicurati specifici requisiti di professionalità, indipendenza, integrità ed esperienza dei membri dei Collegi.
Tre membri su cinque (compreso il Presidente) sono scelti dalla Banca d’Italia, gli altri due dal Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti (per i clienti consumatori) o da Confindustria di concerto con Confcommercio, Confartigianato e Confagricoltura (per i clienti professionisti/imprenditori) o dal Conciliatore Bancario-Finanziario (per gli intermediari). La composizione varia in relazione all’identità del ricorrente. Ogni collegio è assistito da un’apposita Segreteria Tecnica, i cui membri assunti per concorso, affiancano il Collegio territoriale e lo affiancano nella preparazione e nella trattazione dei ricorsi.
Il Collegio di Coordinamento svolge invece funzioni volte ad uniformare gli orientamenti tra i diversi Collegi territoriali nonché a trattare i casi più complessi che gli vengono devoluti dai singoli Collegi Territoriali, quando possono dar luogo ad orientamenti non conformi a quelli attuali.
È stata istituita anche un’apposita Conferenza dei Collegi, che si riunisce ogni semestre a a cui partecipa il Presidente del Collegio ed un suo designato, ai fini di un approfondimento e confronto processuale e sostanziale tra le tematiche di maggior interesse trattate dai singoli collegi.
L’Arbitro per le controversie finanziarie
L’ACF, è entrato in vigore il 9 gennaio 2017, previsto dal decreto legislativo n. 130 del 2015 in attuazione della direttiva comunitaria 2013/11/UE.
Il collegio è composto da 4 membri più il Presidente, ai fini di assicurare l’imparzialità e la tecnicità delle soluzioni prospettate, il Presidente e due membri sono nominati dalla Consob, gli altri due membri sono nominati uno dalle associazioni dei consumatori e uno dalle associazioni dei intermediari (individuati tra i soggetti aventi i requisiti previsti dall’art. 6 del Regolamento di attuazioni dell’art. 2, commi 5-bis e 5-ter, del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179).
Anche l’ACF si affianca di un’apposita Segreteria Tecnica con compiti fondamentali in merito al funzionamento del collegio e il corretto svolgimento dei procedimenti.
Differenze ed omogeneità tra i due ADR
La semplificazione delle procedure, la velocità dei riti e l’alternatività agli ordinari canali giuridici caratterizza entrambi gli ADR, ma è nell’ambito dell’attività svolta che si colgono i primi profili di differenziazione, infatti:
- l’Arbitro Bancario Finanziario si occupa delle controversie che sorgono tra Banca o intermediario finanziario e cliente, in merito ad operazioni e servizi di carattere bancario e finanziario, di servizi di pagamento ed opera con il limite di € 100.000 nel caso in cui la controversia attiene alla corresponsione di somme di denaro richieste a qualunque titolo da parte del ricorrente. L’ambito della sua competenza è tuttavia ristretto alle controversie aventi ad oggetto violazioni della normativa bancaria e finanziaria successiva al 1 gennaio 2009, anno della sua entrata in funzione;
- l’Arbitro per le controversie finanziarie, invece, si occupa di controversie che sorgono tra un “investitore retail” (risparmiatore) e un intermediario finanziario in merito alla violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, trasparenza e informazione, previsti dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo Unico della Finanza – TUF) in merito a prodotti, servizi e attività aventi finalità di investimento e/o gestione collettiva del risparmio. A differenza dell’ABF, il limite nel caso di richiesta di somme di denaro all’intermediario è pari a € 500.000.
Posto ciò, è necessario analizzare più da vicino i soggetti che possono ricorrere ai due ADR, ai fini di poter correttamente inquadrare la tutela più adeguata per ogni singolo caso.
Per quanto riguarda l’ABF, le controversie possono sorgere tra clienti e banche, intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del Testo Unico Bancario (TUB), confidi iscritti nell’elenco di cui all’art. 112 TUB (fino alla istituzione dell’elenco di cui all’articolo 112 del TUB, per i confidi diversi da quelli tenuti ad iscriversi all’albo previsto dall’articolo 106 del TUB., si fa riferimento all’elenco generale dedicato ai confidi minori ai sensi dell’art. 155, comma 4, del TUB), Poste Italiane in relazione alle attività di BancoPosta, IP ed IMEL.
All’ACF è, invece, possibile rivolgersi solo per controversie tra investitori retail e intermediari finanziari in merito alla violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, trasparenza ed informazione nella prestazione dei servizi di investimento o gestione collettiva del risparmio.
Individuare le due categorie può essere utile ai fini della proposizione di un corretto ricorso:
- un “investitore retail” è un risparmiatore che non possiede particolari conoscenze, competenze ed esperienze (di conseguenza anche un impresa o una società possono esserlo) paragonabili ad un investitore professionale[2];
- un intermediario è, invece, individuabile in soggetti quali banche, Sim, Sgr, Sicav, Sicaf, società Poste Italiane – Divisione Servizi di Banco Posta, i gestori di portali di crowfunding, le imprese di assicurazione, limitatamente ai prodotti finanziari-assicurativi appartenenti al rami vita III e IV, nonché intermediari comunitari (se hanno una succursale in Italia) se extracomunitari (se sono stati autorizzati ad operare nel nostro Paese)[3].
Anche la nozione di “servizi di investimento” e “ gestione collettiva del risparmio” merita un attenzione particolare in quanto:
- con i primi, si intende quel complesso di attività svolte dagli intermediari per permettere agli investitori di potere remunerare i propri risparmi mediante un investimento in titoli. Si spazia dall’attività di negoziazione per conto proprio, all’esecuzione per ordine dei clienti, dalla ricezione trasmissione di ordini, alla sottoscrizione e collocamento, finanche alla gestione dei portafogli dei clienti e alla consulenza in materia;
- con i secondi, ci si riferisce a quella tipologia di investimento consistente nella raccolta ed investimento dei risparmi di più clienti, secondo una politica di investimento già determinata. L’esempio classico è quello dei “fondi comuni di investimento mobiliare”.
Analizzate il complesso di differenze funzionali tra i due ADR che operano in settori confinanti ma differenti, si possono cogliere meglio i profili di omogeneità in relazioni ai fini perseguiti:
- assicurare una celere risoluzione della controversie;
- dotare la parte ricorrente di uno strumento forte di tutela della propria posizione giuridica, derivante da una pronuncia tecnica di un arbitro, qualora venga instaurato un successivo giudizio dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria;
- porre conseguenze svantaggiose per l’inosservanza della decisione dell’ADR – da parte degli operatori del settore – in termini di pubblicità della condanna sul sito internet dell’ADR, dell’intermediario/banca e su uno o più quotidiani di settore, a spese dell’intermediario. .
Ricorso e giudizio
Affinché un ricorso, nei limiti delle materie e dei soggetti così individuati, possa essere trattato presso l’ABF o l’ACF, necessita di un preventivo reclamo nei confronti dell’intermediario o banca con cui è sorta la controversia. Il reclamo preventivo è finalizzato ad ottenere una soluzione anticipata e più celere della controversia, senza rivolgersi agli arbitri. Qualora anche tale tentativo non risulta fruttuoso e, nel termine di 30 giorni che decorrono dall’invio del reclamo (60 giorni nel caso dell’ACF), il ricorrente non ottiene una risposta o essa non risulta soddisfacente, ci si potrà rivolgere all’Arbitro di competenza.
La proposizione dei ricorsi è gratuita. Tuttavia nel caso di ricorso all’ABF, il ricorrente dovrà pagare un contributo di € 20 che gli verrà rimborsato in caso di accoglimento della sua richiesta (con contestuale condanna del intermediario al pagamento). Nel caso di ricorso all’ACF, l’accesso è gratuito essendo a carico di un apposito fondo disciplinato dall’art. 8 del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e successive modificazioni dello stesso; qualora il predetto fondo fosse incapiente, la Consob assicura comunque la copertura delle spese con le risorse previste all’articolo 40, comma 3, della legge 1994, n. 724, e successive modificazioni.
Il ricorso viene proposto mediante un apposito modulo scaricabile presso i siti internet di competenza degli arbitri, viene formato un apposito fascicolo informatico, consultabile e arricchito dai documenti allegati dalle parti nei termini e nei modi previsti dai Regolamenti interni[4]. L’eventuale proposizione di un altro giudizio concorrente o preventivo davanti all’autorità giudiziaria o un altra procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie, impedisce l’instaurazione o il proseguire del giudizio davanti all’arbitro[5].
Valutata l’integrità del ricorso, escluse le eventuali condizioni di inammissibilità e irricevibilità, si provvede ad emettere la decisione che sarà comunicata alle parti, insieme alle modalità ed i termini di esecuzione per l’intermediario, qualora venga accolto totalmente o parzialmente il ricorso presentato.
Le decisioni adottate da entrambi gli ADR non sono equiparabili a delle sentenze esecutive tipiche del sistema giuridico ordinario in quanto, pur giudicando secondo diritto ed applicando le normative di legge che disciplinano il settore bancario e finanziario[6], pur agendo sulla base del principio della domanda e delle documentazioni allegate dalla parte, non sono vincolanti per le parti e permettono a ciascuna di esse di adire il giudice ordinario.
Tuttavia, l’inosservanza della decisione dell’ABF o dell’ACF potrà comportante la diffusione della notizia della condanna sul sito dell’intermediario, dell’Arbitro nonché sui quotidiani individuati a seguito della procedura.
Considerazioni e prospettive future
I profili analizzati, permettono di fotografare una realtà ormai in diffusione e consolidamento. Basti verificare come l’ABF, nel 2016, ha ampliato i propri collegi territoriali dai tre iniziali (Milano, Roma, Napoli) ai sette attuali (con l’introduzione dei Collegi di Torino, Bologna, Bari e Palermo). Le relazioni annuali permettono anche di fotografare l’aumento dell’incidenza dei ricorsi in generale e in particolari su specifiche materie, consentendo alle autorità di settore e al legislatore di monitorare e migliorare la situazione attuale in materia di rapporti banca-cliente[7].
L’ACF nella Relazione sull’attività svolta per per l’anno 2017, la prima dalla sua istituzione, fotografa la realtà operativa a più di un anno dalla sua entrata in vigore, evidenziando le importanti novità in materia di tutela degli investimenti in corso.
Nell’ottica di un tale quadro organizzativo, la Commissione europea ha promosso la creazione di un network degli ADR in materia finanziaria, bancaria ed assicurativa. La rete FIN-NET, operativa dal 2001, racchiude circa 60 ADR e favorisce la cooperazione, lo scambio di informazioni, il miglioramento dei sistemi ADR e una più semplice accessibilità ai cittadini dell’Unione Europea per risolvere controversie con operatori di Stati membri differenti dal proprio: attraverso l’ADR del paese di residenza e per mezzo della rete FIN-NET, è assicurata la trattazione efficace del proprio ricorso (es. attraverso l’Arbitro Bancario Finanziario, un cittadino italiano potrà risolvere la sua controversia nei confronti di una banca o di un intermediario spagnolo o olandese, avvalendosi dell’ADR operante in quel luogo). L’ABF e l’ACF vi partecipano promuovendo il confronto con le altre autorità nazionali europee.
In un contesto economico sempre più frenetico ed internazionalistico, non stupisce se, azzardando una previsione futura, si giunga sempre più ad accentuare la trattazione dei ricorsi in materia ad appositi ADR, potenziandone i potere attribuiti in una prospettiva di maggiore tutela dell’individuo e del sistema globalmente considerato, garantendone i profili di effettività non solo in campo nazionale o comunitario, ma anche internazionale.
Il trend che emerge permette, dunque, di ben sperare sulle possibilità di tutele sempre più efficienti ed organiche che il diritto assicura sia all’individuo che al sistema economico nel suo complesso.
[1] Si rimanda ad un interessante articolo, consultabile all’indirizzo web: http://www.affaritaliani.it/affari-europei/ue-giustizia-italiana-nel-mirino-record-di-lentezza-per-i-processi-civili-416617.html.
[2] In materia di classificazione della clientela, si rimanda all’Allegato II della direttiva MIFID e nell’Allegato n. 3 del regolamento Consob 16190/2007.
[3] In materia si rimanda all’art.2, comma 1, lettera h del regolamento n. 19602/2016.
[4] Per una più completa trattazione del ricorso, delle sue modalità di presentazione si rimanda ai regolamenti già citati nonché alle Relazioni Annuali e alle apposite Guide Pratiche per il ricorso, pubblicate presso i siti web degli Arbitri in questione.
[5] Il “Regolamento di attuazione dell’articolo 2, commi 5-bis e 5-ter del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179” (per quanto riguarda l’ACF) e il “Regolamento per il funzionamento dell’Organo decidente dell’ABF” chiariscono sul punto le questioni in merito all’interruzione, estinzione e ripetizione del giudizio davanti all’ADR prescelto.
[6] “ […] il collegio definisce il procedimento con pronuncia motivata, adottata applicando le norme giuridiche che disciplinano la materia e tenendo conto degli atti di carattere generale emanati dalla Consob e dall’AESFEM, delle linee guida delle associazioni di categoria validate dalla Consob, dei codici di condotta delle associazioni di categoria ai quali l’intermediario aderisce “ ( art. 15, comma 2 del Regolamento di attuazione dell’articolo 2, commi 5-bis e 5-ter del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179).
[7] La “Relazione sull’attività dell’Arbitro Bancario Finanziario” dell’anno 2016, fotografo un aumento sempre maggiore dei casi di ricorsi in materia di cessione del quinto dello stipendio e della pensione, rispetto alle normali controversie in materia di carte di credito e conti correnti.
