Serve che la parte che comunica l’intento di non aderire alla mediazione, alleghi più o meno copiosi scritti difensivi? Per lo più si tratta di un esercizio inutile, se non controproducente.
La prassi di alcuni legali, di unire articolate difese alla propria comunicazione di non adesione a una procedura di mediazione, richiede sia chiarito un punto essenziale: la partecipazione al dialogo, è un diritto che si acquisisce solo divenendo parte del procedimento. Sia chiaro, non esistono per la mediazione, disposizioni analoghe a quelle che, nel codice di procedura, regolano la costituzione del convenuto fissando memorie e termini. Ed è vero che la mediazione è caratterizzata da informalità, ma si tratta di stile e opportunità.
La mancata adesione
Sento sempre rispetto, forse più di quanto non sarebbe consentito a un mediatore professionista, per coloro che, invitati in un procedimento di mediazione, scelgono di non aderire. Diversamente da alcuni mediatori, ritengo un sacrosanto diritto quello di opporre il proprio no a qualsiasi negoziato su una qualunque controversia. La libertà di autodeterminazione comprende anche la libertà di non sedersi al tavolo, di non voler discutere, di non voler aprire alcuno spiraglio negoziale. È una scelta legittima e oggi, se pur sanzionabile in giudizio, è una libera decisione.
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Le ultime novità nella mediazione civile e commerciale
Il testo fornisce una guida chiara e operativa delle novità introdotte dal recente correttivo (D.Lgs. n. 216/2024) tramite l’esame di temi centrali quali la condizione di procedibilità, la mediazione demandata dal giudice, la durata della procedura e l’efficacia esecutiva degli accordi raggiunti.
Particolare attenzione è dedicata anche alle nuove disposizioni relative alla mediazione telematica, agli incontri da remoto e ai benefici fiscali per le parti interessate. Scritto da un team multidisciplinare di professionisti, mediatori civili e commerciali iscritti all’Organismo di Mediazione della Fondazione ODCEC di Milano, il volume si propone come strumento prezioso per avvocati, commercialisti, mediatori, giudici e operatori che desiderano approfondire e applicare con competenza la nuova disciplina della mediazione.
Claudia Bruscaglioni
Avvocato, Mediatore ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e mediatore di international business disputes con accreditamento del CEDR. Ha oltre 25 anni di esperienza di trattative nei settori societario e bancario, project financing, energy, construction.
Carlo Francesco
Bubani Cremonese, Dottore commercialista, Revisore legale e degli enti locali, Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Ha esperienza trentennale come consulente aziendale e dirigente in società italiane e multinazionali quotate. Esperto in organizzazione aziendale, negoziazione, multiculturalità e leadership, è relatore in webinar e seminari sugli strumenti ADR.
Morena La Tanza
Commercialista, Consulente aziendale, Revisore legale e Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Responsabile dell’Organismo di mediazione della Fondazione ODCEC di Milano, è relatrice in convegni e seminari sulle materie ADR.
Massimo Oldani
Commercialista, Gestore della crisi da sovraindebitamento, Consulente tecnico del giudice in ambito civile e penale, Mediatore ai sensi del D.Lgs. 28/2010 e Arbitro. Formatore in tecniche ADR e Responsabile scientifico riconosciuto dal Ministero della Giustizia in enti di formazione per mediatori.
Flavia Silla
Avvocato patrocinante in Cassazione e Dottore commercialista in Milano e Roma nonché Revisore legale, Mediatore ai
sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e pubblicista. È socio fondatore di Enne.Zero, associazione tra avvocati e professionisti della negoziazione.
Collabora da tempo in qualità di docente a corsi e seminari organizzati da importanti società di formazione.
Leggi descrizione
Claudia Bruscaglioni, Carlo Francesco Bubani Cremonese, Morena La Tanza, Massimo Oldani, Flavia Silla,, 2025, Maggioli Editore
21.00 €
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Claudia Bruscaglioni
Avvocato, Mediatore ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e mediatore di international business disputes con accreditamento del CEDR. Ha oltre 25 anni di esperienza di trattative nei settori societario e bancario, project financing, energy, construction.
Carlo Francesco
Bubani Cremonese, Dottore commercialista, Revisore legale e degli enti locali, Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Ha esperienza trentennale come consulente aziendale e dirigente in società italiane e multinazionali quotate. Esperto in organizzazione aziendale, negoziazione, multiculturalità e leadership, è relatore in webinar e seminari sugli strumenti ADR.
Morena La Tanza
Commercialista, Consulente aziendale, Revisore legale e Mediatore ex D.Lgs. 28/2010. Responsabile dell’Organismo di mediazione della Fondazione ODCEC di Milano, è relatrice in convegni e seminari sulle materie ADR.
Massimo Oldani
Commercialista, Gestore della crisi da sovraindebitamento, Consulente tecnico del giudice in ambito civile e penale, Mediatore ai sensi del D.Lgs. 28/2010 e Arbitro. Formatore in tecniche ADR e Responsabile scientifico riconosciuto dal Ministero della Giustizia in enti di formazione per mediatori.
Flavia Silla
Avvocato patrocinante in Cassazione e Dottore commercialista in Milano e Roma nonché Revisore legale, Mediatore ai
sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e pubblicista. È socio fondatore di Enne.Zero, associazione tra avvocati e professionisti della negoziazione.
Collabora da tempo in qualità di docente a corsi e seminari organizzati da importanti società di formazione.
Parimenti quindi, penso sia diritto di ciascuno accettare il rischio delle conseguenze previste
dall’art. 12/bis d.lgs. 28/2010: il versamento del doppio del contributo unificato a beneficio delle casse dello Stato e, soprattutto, il rischio di vedersi condannati al pagamento, in favore della parte vittoriosa, di una somma ulteriore, fino al massimo delle spese del giudizio maturate dopo la fine del procedimento di mediazione. Non è un dettaglio e non è un pericolo teorico: è un elemento strutturale del sistema, noto a tutti gli operatori del diritto.
Accettare entrambe queste evenienze fa parte della sfera di autogoverno di ciascuno e, sempre in contrasto con il pensiero di molti mediatori, credo che, la decisione di non partecipare, esprima di per sé una chiara posizione rispetto al rapporto dedotto: “non si intende trattare”. È un messaggio chiaro, lineare, legittimo, che non necessita di ulteriori spiegazioni. E che da questo, il giudice possa successivamente trarre “argomenti di prova” è circostanza, abbastanza oscura del reale intento del legislatore, ma generalmente conosciuta. E, anche se amo un tavolo con tutte le parti, non mi sento di unirmi a coloro che trovano criticabile la mancata adesione della parte invitata. La mancata adesione, di per sé, non è un comportamento scorretto: è una legittima scelta.
Trovo difficile comprendere, invece, la pretesa di alcuni avvocati di accompagnare il rifiuto di adesione con quantità, spesso copiose, di scritti difensivi. Memorie, note, allegati, ricostruzioni giuridiche: spesso un vero e proprio dossier che, nella logica della mediazione, non ha alcuna funzione. È come portare un codice commentato a un pranzo di famiglia: fuori luogo, fuori contesto, fuori scopo.
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Profili di criticità
Non hanno funzione gli scritti difensivi di chi dichiara di non voler partecipare al dialogo.
Il mediatore non è chiamato a valutare il merito delle ragioni delle parti, ma soltanto a facilitare un confronto negoziale. Se tale confronto non si apre, ogni ricostruzione giuridica o fattuale resta priva di destinatari e di scopo. In altri termini: le memorie difensive della parte che non aderisce non svolgono alcuna funzione nel procedimento di mediazione. Non servono al mediatore, non producono effetti processuali e non incidono sulla posizione delle parti. Restano semplicemente documenti estranei alla logica dello strumento.
Gli scritti difensivi della parte che non aderisce presentano dunque diversi profili di criticità:
Atipicità
La parola non spetta a chi nel confronto non entra, i suoi scritti non hanno spazio riconosciuto nel procedimento e alterano il piano tra le parti. La mediazione non è un giudizio anticipato, non è un pre-contenzioso, non è una fase istruttoria mascherata. È un luogo di confronto, non di contrapposizione argomentativa.
Irrilevanza
Non servono al mediatore, anzi possono tradursi in un mancato riconoscimento del suo ruolo. Quegli scritti non possono essere presi in considerazione, non possono essere riportati né richiamati. Un avvocato preparato sa che il mediatore non può utilizzare le memorie di chi non aderisce e, non aprendosi il dialogo, non avrà occasione per tenerne conto. Nella conformazione stessa del procedimento non vi è spazio per valutazioni che non siano finalizzate al negoziato.
Inopportunità
Denotano scarso riguardo per il legale della parte attivante che, magari, ha presentato una domanda corredata da una semplice esposizione dei fatti e si trova, a forza, di fronte a un trattato di diritto, al quale non è possibile replicare in quella sede. È un modo per sbilanciare artificialmente il piano, sapendo che l’altra parte non può rispondere. Nessun effetto utile, se non quello di creare un’apparenza di “posizione forte” senza reale rilevanza.
Aggravio di lavoro per l’organismo
Infine, questa pratica rivela anche è una mancanza di riguardo per l’organismo che comunque si trova a gestire documenti ridondanti e inutili.
Pretese accessorie non ammissibili
La memoria difensiva della parte che non aderisce assume così un carattere unilaterale che contrasta con la logica del confronto che quella stessa parte sceglie di non aprire. È una incoerenza interna: non si vuole partecipare, ma si pretende di far arrivare la propria voce in un luogo che non è deputato ad accoglierla.
Qualche avvocato si spinge oltre, chiedendo che le sue motivazioni siano messe a verbale o
addirittura che la memoria sia allegata al verbale di mediazione. Il mediatore, con la necessaria eleganza istituzionale, evita di accogliere tali richieste e naturalmente nulla dice nel verbale. È bene ricordare anche che, la parte che non aderisce, di regola, non riceve copia del verbale. Per vederne il contenuto dovrà attendere il momento in cui, all’avvio del giudizio, il legale di parte attrice allegherà la prova del tentativo di mediazione per dimostrare il rispetto della condizione di procedibilità o, in caso di mediazione volontaria, la buona intenzione di negoziare.
Nella redazione del verbale il mediatore benevolo preciserà che la parte invitata ha allegato scritti a difesa delle proprie ragioni, ma dei motivi della mancata adesione non è lecito riferire. La stessa mancata partecipazione delegittima qualsiasi voce nel procedimento.
Conclusioni
Per concludere: gli avvocati delle parti che ritengono di non aderire alla mediazione dovrebbero informare correttamente il cliente spiegando che le sue ragioni non troveranno spazio nel procedimento di mediazione se non partecipando al dialogo e quindi, uno scritto, non verrà considerato.
La mediazione può non piacere e sicuramente, se piegata a logiche che tendono a frustrare il legittimo ricorso alla giustizia, viene vissuta come inutile coercizione. È tuttavia essenziale
acquisire una migliore conoscenza di questo strumento: è alla portata di tutti coloro che siano disposti a trattare, se necessario anche sui principi, e che vogliano raggiungere velocemente la soluzione di un contrasto: per andare oltre, per riservare il proprio tempo a costruire cose nuove, senza che la propria vita debba essere condizionata dai tempi di un Tribunale.
Va infine detto, per completezza, che se il difensore, fedele alle logiche del processo, sentirà comunque il bisogno di allegare, alla mancata adesione, qualche pagina di scritti difensivi, il mediatore, ne sono certa, cercherà in ogni caso di accoglierli con benevola pazienza anche se preferiamo avere tutti al tavolo.
