Le riserve negli appalti pubblici

in Giuricivile, 2020, 4 (ISSN 2532-201X)

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Il presente scritto trae origine da uno studio sulle riserve negli appalti pubblici, cui lo scrivente ha collaborato insieme con il Presidente dott. Francesco Oddi della seconda sezione civile (pubblica amministrazione) del Tribunale di Roma, per la preparazione di una relazione orale in occasione di un convegno in materia di appalti pubblici, tenutosi presso il T.A.R. per il Lazio sotto l’egida della Scuola Superiore della Magistratura e del Presidente stesso, cui va il ringraziamento dello scrivente.

Tale studio sulle riserve, ai fini della presente pubblicazione, è stato successivamente approfondito in virtù dell’imminente emanazione del testo finale del c.d. Regolamento unico del Codice dei contratti pubblici ex art. 216, comma 27-octies d.lgs. n. 50/2016, che dovrà sostituire i provvedimenti ministeriali e la soft law ANAC utilizzata sino all’adozione del c.d. Sblocca cantieri di cui al d.l. 18.4.2019, n. 32.

Si rende dunque ancor più attuale tracciare il punto della situazione e gli approdi normativi, regolamentari e giurisprudenziali in materia di riserve, in vista dell’imminente ulteriore intervento del legislatore.

Sommario: 1. Quadro normativo. – 2. Funzione delle riserve. – 3. Sede delle riserve. – 4. Limiti e contenuto delle riserve. – 5. Tempo di iscrizione delle riserve. – 6. Conseguenze del mancato adempimento dell’onere delle riserve. – 7. Definizione delle riserve. – 8. Tutela arbitrale dell’appaltatore. – 9. Tutela giurisdizionale dell’appaltatore: alcune questioni.

1. Quadro normativo.

L’art. 216, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che il nuovo Codice dei contratti pubblici, salva diversa disposizione, si applica “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore …, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Ne consegue che la disciplina previgente è applicabile non solo a tutti i contratti in corso alla data di entrata in vigore del nuovo codice, ma anche a quelli conclusi dopo, purché le procedure di scelta del contraente siano state svolte secondo la disciplina previgente. Inoltre, gli artt. 216 e 217 prevedono la temporanea vigenza della normativa precedente sino all’adozione di numerosi “atti attuativi” del nuovo codice: perciò la disciplina precedente sarà applicata ancora, soprattutto per quanto attiene alla fase di esecuzione del contratto, fino all’adozione del c.d. Regolamento unico.

In particolare, per quanto riguarda la materia delle riserve, in base alle previsioni degli artt. 111, comma 2, ultima parte, e 216, comma 17, fino all’entrata in vigore del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti previsto dall’art. 111, comma 1, che, fra l’altro, approva le linee-guida sulle modalità di effettuazione del controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto, trovano ancora applicazione gli artt. 190 e 191 d.P.R. 5.10.2010, n. 207. Esse riproducono essenzialmente le previsioni dell’art. 165 d.P.R. n. 554/1999 e dell’art. 31 D.M. lavori pubblici n. 145/2000 (normativa applicabile nella vigenza della legge n. 109/1994, c.d. Legge Merloni), i quali a loro volta riproponevano quelle dell’art. 54 r.d. n. 350/1895 (normativa applicabile nella vigenza della legge 20.3.1865, n. 2248 all. F e del d.P.R. 16.7.1962, n. 1063, sulle opere pubbliche).

Si tratta di una disciplina sostanzialmente immutata, articolata sui seguenti punti: (a) sottoscrizione del registro di contabilità, con contestuale apposizione di riserva (anche non esplicata); (b) esplicazione della riserva, nel medesimo registro, entro i successivi 15 giorni; (c) decadenza dal diritto di far valere in sede giudiziaria le riserve non apposte o non esplicate oppure in caso di omessa sottoscrizione del registro nonostante apposito invito.

Se ne ricava che l’appaltatore incorre in decadenza in caso di sottoscrizione del registro senza apposizione di riserva ovvero in caso di omessa esplicazione della riserva nei termini, e che all’apposizione della riserva è equiparata la sottoscrizione del registro senza inserimento di riserva, ma con proposizione immediata delle richieste.

2. Funzione delle riserve.

Come si desume dagli artt. 178-210 d.P.R. n. 207/2010, la contabilizzazione delle lavorazioni non costituisce né un negozio giuridico, né una dichiarazione di volontà negoziale. Più semplicemente, si tratta di una dichiarazione di conoscenza o di rappresentazione di fatto e, specificamente, della valutazione quantitativa delle lavorazioni eseguite o dell’accadimento di un fatto rilevante nell’esecuzione dell’appalto, nel senso che il fatto incide sulla quantificazione del corrispettivo dovuto all’appaltatore. I dati registrati nella contabilità si consolidano ove l’appaltatore non iscriva ed esplichi riserva nei documenti contabili, con conseguente sua decadenza dal diritto di far valere in qualunque termine e modo le riserve o le domande che ad essi si riferiscono (art. 190, comma 5, d.P.R. n. 207/2010).

Duplice è la finalità dell’iscrizione delle riserve. Da un lato, il meccanismo delle riserve assicura alla stazione appaltante, durante l’intera fase di esecuzione del contratto, un continuo ed efficace controllo della spesa pubblica, consentendo sia di evitare che i fondi impegnati si rivelino insufficienti, sia di optare per il recesso dal contratto. Dall’altro lato, l’onere delle riserve mette la stazione appaltante in condizione di conoscere e valutare tempestivamente le pretese dell’appaltatore.

Da qui la decadenza per tutte le domande non precedute da riserva apposta nel registro di contabilità in occasione della sua sottoscrizione immediatamente successiva al verificarsi dei fatti generatori di danno o di maggiori oneri, ovvero al manifestarsi della loro incidenza causale. Sempre da qui l’esclusione della decadenza nel caso di pretese fondate su fatti non transeunti, ma che possono essere accertati in ogni tempo, ovvero su questioni interpretative (del contratto o, in genere, di diritto) che non riguardino le singole partite di lavorazioni iscritte nel registro di contabilità.

La riserva è dunque lo strumento attraverso cui sono veicolate le domande dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante, che nell’esecuzione del contratto agisce iure privatorum. Esse non sono perciò assimilabili ad un ricorso amministrativo e neppure costituiscono un atto di messa in mora della stazione appaltante, essendo piuttosto finalizzate a salvaguardare il diritto dell’appaltatore a richiedere il maggior compenso.

Attraverso la riserva, l’appaltatore impedisce dunque che i dati esposti nel registro di contabilità dalla stazione appaltante si considerino accettati e divengano incontestabili, opponendo ad essi le domande, che traggono origine da atti o fatti giuridici venuti in essere durante la fase esecutiva del contratto ed in ordine ai quali vi sia contrasto fra le parti: maggiori lavorazioni, anche di natura extracontrattuale; maggiori quantitativi di materiali; migliore qualità dei materiali; maggior durata temporale delle lavorazioni dovuta a condotte imputabili alla stazione appaltante o a causa di forza maggiore, e così via.

La riserva costituisce dunque un onere dell’appaltatore, articolato in due distinti momenti: quello della proposizione (o apposizione) e quello della esplicitazione (indicazione delle ragioni e quantificazione della domanda).

Oltre che alla contestazione dei dati rilevati e riportati nella contabilità riferiti alla singola lavorazione contabilizzata, la riserva serve anche per richiedere l’integrazione del computo finale del corrispettivo effettuato dalla stazione appaltante, quando esso varia per effetto di vicende che interessano l’esecuzione dell’appalto nel suo complesso. È stato perciò affermato che sono soggette all’onere della riserva le richieste relative ai pregiudizi e ai costi aggiuntivi affrontati per lo svolgimento anomalo dell’appalto, per le inadempienze della stazione appaltante e per le carenze progettuali.

La riserva riguarda anche gli appalti “a corpo” (à forfait), nei quali si annota sul libretto delle misure la frazione di lavori, disaggregata per categorie, effettuata in ciascuno stato di avanzamento, che viene poi trascritta nel registro di contabilità. In questi casi la riserva va iscritta nel momento in cui è per la prima volta contabilizzato il lavoro eseguito e l’appaltatore abbia motivo di formulare richiesta di maggiori compensi e va poi esplicitata nei termini.

3. Sede delle riserve.

Nella vigenza della l. n. 2248/1865 all. F e dei relativi regolamenti n. 350/1895 e n. 1063/1962, le riserve dovevano essere iscritte unicamente nei “documenti contabili” (art. 42, secondo comma, d.P.R. n. 1063/1962), ripetute nel registro di contabilità, pena la loro inefficacia (art. 89 r.d. n. 350/1895), e confermate nel conto finale per evitare che fosse ritenuto accettato così come predisposto dall’ingegnere capo (art. 64 r.d. cit.).

Pur escludendo che potessero costituire sede di riserva documenti diversi da quelli contabili, la giurisprudenza formatasi sotto il vigore di quel quadro normativo ammetteva degli equipollenti nel caso in cui non vi fosse possibilità di inserimento della riserva nei documenti contabili: citazione in giudizio della stazione appaltante; documenti contabili equivalenti (verbale di sospensione o ripresa dei lavori, stati di avanzamento, ordini di servizio); tempestiva comunicazione alla stazione appaltante con atto scritto (ad es., lettera raccomandata).

Dalla Legge Merloni in poi, “le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate” (art. 191, comma 2, d.P.R. n. 207/2010).

Fra i documenti, non aventi natura o finalità contabile, ma idonei a ricevere la riserva si annoverano: il verbale di inizio o conclusione della sospensione dei lavori; il verbale di consegna dei lavori; il certificato di collaudo; l’ordine di servizio. Fra i documenti contabili che sono anche il primo atto idoneo a riceverle, per quanto attiene alla quantificazione dei lavori eseguiti, va ricordato il libretto delle misure.

Si ricordi infatti che “l’appaltatore di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall’amministrazione e/o avanzare pretese comunque idonee a incidere sul compenso complessivo a esso spettante, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità o in altri appositi documenti contabili. Tale onere è, peraltro, subordinato dalla legge, non alla disponibilità da parte dell’imprenditore del registro di contabilità … bensì alla obiettiva insorgenza di fatti ritenuti per lo stesso lesivi, con la conseguenza che non cessa neppure nell’ipotesi di indisponibilità, seppure momentanea, del registro di contabilità. In siffatta ipotesi, l’imprenditore deve, invero, iscrivere la riserva in documenti contabili equivalenti, come il verbale di sospensione o ripresa dei lavori, ovvero quelli contenenti gli stati di avanzamento, od ordini di servizio, o anche mediante tempestiva comunicazione all’amministrazione con apposito atto scritto [e dunque permane per l’appaltatore] l’obbligo di esplicitarla nel termine di legge mediante tempestiva comunicazione all’Amministrazione con apposito atto scritto; deve ritenersi al riguardo sufficiente l’allegazione di fogli dattiloscritti al registro formato in via telematica”.

La sede delle riserve è dunque plurima: (i) primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo al verificarsi del fatto generatore (o alla sua cessazione in caso di fatto inizialmente legittimo); (ii) registro di contabilità; (iii) conto finale. Fanno eccezione a questa regola le riserve sulle quali sia intervenuto l’accordo bonario, in quanto ormai definite, e quelle riferibili a fatti generatori insorti in sede di conto finale o di collaudo, per le quali il primo atto idoneo è, appunto, il conto finale o il collaudo, mentre il registro di contabilità non sarà più sottoposto alla sottoscrizione dell’appaltatore.

Caratteristica comune di questi atti è la previsione della loro sottoscrizione da parte dell’appaltatore.

4. Limiti e contenuto delle riserve.

L’art. 240-bis d.lgs. n. 163/2006, stabilisce tre limitazioni oggettive all’apposizione delle riserve: (a) l’importo indicato nella riserva determina anche l’importo che può essere oggetto di domanda, poiché “le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva, non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse”; (b) in ogni caso l’importo complessivo delle riserve non può superare il 20% dell’importo contrattuale; (c) le riserve non possono riguardare gli aspetti progettuali oggetto di verifica ai sensi dell’art. 112 e degli artt. 45 e ss. d.P.R. n. 207/2010.

Il nuovo codice degli appalti (art. 205, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’accordo bonario) ha mantenuto ferma la prima e la terza limitazione, ma ha eliminato la seconda, che presentava profili di ingiustificato favor per la P.A. in una fase del rapporto caratterizzata dalla pariteticità delle parti, ed ha inoltre introdotto una nuova disciplina applicabile all’accordo bonario.

In particolare, allorquando l’ammontare delle riserve abbia raggiunto l’intervallo dal 5 al 15% dell’importo complessivo del contratto, può essere avviato il procedimento di accordo bonario per le riserve sino a quel momento iscritte. Il procedimento è nuovamente attivabile in caso di riserve diverse ed ulteriori, ma sempre entro i limiti dell’intervallo. Invece, nessuna limitazione quantitativa è prevista per le riserve nella fase conclusiva dell’appalto, cioè prima dell’approvazione del certificato di collaudo ovvero di verifica di conformità o del certificato di regolare esecuzione.

Altra esclusione dal campo di operatività delle riserve deriva dall’estraneità della pretesa dell’appaltatore rispetto all’oggetto dell’appalto o al contenuto del registro di contabilità. Non formano perciò oggetto di riserva le richieste inerenti, ad es., il rimborso delle imposte assolte con riferimento al contratto di appalto, gli interessi moratori per ritardo nei pagamenti, la validità del contratto o i danni dovuti al comportamento doloso o gravemente colposo della stazione appaltante, il ritardo nell’esecuzione del collaudo dovuto a comportamento colposo della stazione appaltante.

Possono essere invece materia di riserva le contestazioni insorte durante l’esecuzione dell’appalto fra l’appaltatore e il direttore dei lavori, in relazione alle direttive impartite da quest’ultimo che possano incidere sulla condotta delle opere e sulle modalità di esecuzione (esattezza tecnica e conformità del contratto alle istruzioni impartite, esattezza tecnica di modalità costruttive previste dal capitolato o dal progetto), tali da influenzare le registrazioni contabili o comunque da impegnare la responsabilità dell’appaltatore (istruzioni che potrebbero determinare difformità o vizi dell’opera).

Per i rapporti contrattuali disciplinati dalla normativa anteriore al nuovo codice degli appalti, era previsto che in caso di contestazioni il direttore dei lavori o l’appaltatore ne facessero comunicazione al RUP il quale, convocate le parti nei successivi quindici giorni, promuoveva in contraddittorio fra loro l’esame della questione per risolvere la controversia. La decisione del RUP era obbligatoria per l’appaltatore, al quale era riconosciuto il diritto di iscrivere riserva nel registro della contabilità in occasione della prima sottoscrizione immediatamente successiva. In caso di contestazioni riguardanti meri fatti il direttore dei lavori e l’appaltatore redigevano in contraddittorio un processo verbale delle circostanze contestate, nel quale l’appaltatore poteva formulare le sue osservazioni. In caso di assenza dell’appaltatore era richiesta la presenza di due testimoni e previsto l’invio di copia del verbale all’appaltatore per le sue osservazioni. In mancanza di osservazioni le risultanze del verbale si intendevano definitivamente accettate.

Nell’attuale quadro normativo (artt. 31, comma 5, e 216, comma 8, d.lgs. n. 50/2016) le linee-guida n. 3/2016 adottate dall’ANAC prevedono ancora il procedimento in contraddittorio fra appaltatore e direttore dei lavori dinanzi il RUP e la risoluzione della questione da parte di quest’ultimo, con possibilità per l’appaltatore di iscrivere riserve in caso di soluzioni che possano dar luogo a richieste di maggiori compensi. Diversamente dal quadro normativo precedente, è previsto che per i contrasti la cui proposta di risoluzione da parte del RUP non dia luogo a richieste di maggiori compensi, l’appaltatore, tenuto ad ottemperare la decisione finale, possa cautelare i propri diritti nel modo ritenuto più opportuno (ad es., mediante atto di intimazione).

L’art. 190, comma 3, d.P.R. n. 207/2010 prescrive all’appaltatore di esplicare le riserve “scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda”. Analogamente per le riserve iscritte la prima volta nel conto finale e nel certificato di collaudo.

La pretesa dell’appaltatore, dunque, deve essere individuata nell’ammontare (petitum) e nella ragione fondante (causa petendi). Se questi elementi, che consentono alla stazione appaltante di esaminarla e di verificarne la fondatezza, oltre che di controllare costantemente l’onerosità dell’opera, sono carenti o indicati in modo generico, la riserva si intende come non fosse stata formulata, con conseguente decadenza dell’appaltatore dal diritto di richiedere il maggior compenso. Viceversa, non si verifica alcuna decadenza a carico dell’appaltatore ove la mancata precisazione della riserva dipenda dalla mancanza incolpevole degli elementi necessari (ad es., impossibilità di quantificare esattamente il maggior compenso; richiesta che investe l’intero rapporto).

5. Tempo di iscrizione delle riserve.

Particolare importanza riveste l’individuazione del momento in cui procedere all’iscrizione delle riserve, posto che la tardiva iscrizione comporta la decadenza dell’appaltatore.

In primo luogo, ogniqualvolta il registro di contabilità gli viene sottoposto per la sottoscrizione, egli ha l’onere di contestare la contabilizzazione delle partite di lavoro in esso riportate (ad es., misura e classificazione dei lavori, maggiori oneri sopportati, corretta applicazione delle voci di tariffa o con nuovi prezzi) o comunque le richieste che ne siano implicate. Come già detto, la riserva deve poi essere tempestivamente esplicitata. È dunque irrilevante il momento in cui si è verificato il fatto generatore della riserva, così come l’eventuale ritardo nella formazione del documento contabile rispetto al momento di esecuzione dei lavori.

Occorre precisare che se la riserva attiene ai lavori indicati nel registro o è da questi implicata, l’appaltatore ha sempre l’onere di firmare con riserva, indipendentemente dal rilievo che il fatto generatore sia accertabile e verificabile in ogni momento, pena la decadenza. In sostanza, poiché l’appaltatore è tenuto a firmare il registro all’emissione di ogni stato di avanzamento, egli è tenuto a formulare le eventuali riserve riferibili a ciascuno stato di avanzamento al momento in cui è tenuto a firmare il registro di contabilità.

Se la riserva riguarda fatti c.d. continuativi, cioè che durano nel tempo o la cui causa si ripete continuativamente, permane l’onere della immediata iscrizione della riserva tutte le volte in cui essa ha riguardo a partite contabilizzate nel registro o a fatti in essa implicati: in tal caso, la continuità del fatto generatore incide soltanto sulla possibilità di quantificare esattamente la riserva, ma non di dispensare l’appaltatore dall’immediata iscrizione.

Si deroga a questo criterio quando il fatto dannoso continuativo non è percepibile o valutabile nelle sue conseguenze oppure quando esse apparivano trascurabili. In questi casi, infatti, secondo il principio di buona fede, l’appaltatore è tenuto ad iscrivere riserva allorché, secondo un criterio di ordinaria diligenza, il fatto dannoso si manifesti nella sua effettiva portata o nelle sue conseguenze, mentre per l’esatta determinazione dei maggiori oneri è ammessa un’integrazione della riserva non appena possibile. La riserva non può più essere proposta quando il fatto continuativo sia cessato o comunque una volta chiusa la contabilità. Tali principi sono stati affermati per esempio con riguardo al c.d. andamento anomalo dei lavori.

Con specifico riguardo all’ipotesi di sospensione dei lavori, la normativa vigente (art. 107, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che le contestazioni dell’appaltatore vanno iscritte a pena di decadenza nei verbali di sospensione e ripresa dei lavori. La normativa vigente, inoltre, recependo gli orientamenti giurisprudenziali sul punto, prevede che tale onere non sussiste per le sospensioni inizialmente legittime, per le quali è sufficiente l’iscrizione nel verbale di ripresa dei lavori. Se l’esecutore non interviene alla firma dei verbali o si rifiuta di sottoscriverli, è tenuto a fare espressa riserva sul registro di contabilità. Al contrario, quando la sospensione è ab origine illegittima, l’appaltatore deve sottoscrivere con riserva il verbale di sospensione e successivamente iscrivere la riserva nel registro di contabilità al momento della sottoscrizione, ripeterla nel verbale di ripresa dei lavori e nel registro di contabilità successivamente firmato.

La sospensione è illegittima quando disposta fuori dai casi previsti dalla legge: (i) circostanze speciali, non prevedibili al momento della stipulazione del contratto, che impediscono temporaneamente l’utile prosecuzione dei lavori; (ii) ragioni di necessità o di pubblico interesse. Come già visto, si fa eccezione a questa regola quando la sospensione non manifesti immediatamente la sua rilevanza economica.

Al contrario, quando la sospensione dei lavori, legittimamente disposta, diviene illegittima, la riserva andrà apposta nel verbale di ripresa e inserita nel registro di contabilità.

L’art. 159, comma 3, d.P.R. n. 207/2010, richiedono un ulteriore presupposto per la validità della riserva: la diffida scritta dell’appaltatore al RUP a dare le necessarie disposizioni al direttore dei lavori per la ripresa degli stessi, una volta cessate le cause della sospensione.

Se le pretese dell’appaltatore interessano tutto l’appalto, e non partite di lavoro riportate nel registro di contabilità o da esse implicate (c.d. riserve di carattere generale), non vi è onere immediato di riserva. In questi casi, il momento finale della loro proposizione viene individuato nel conto finale, nel quale peraltro vanno confermate tali riserve ove iscritte nel registro di contabilità. Ciò non vale se la pretesa, avanzata durante l’esecuzione dei lavori, abbia costituito oggetto di contestazione con l’appaltatore e sia risolta con l’intervento del RUP (art. 164 d.P.R. n. 207/2010): in tal caso, definita la controversia, l’appaltatore che non si ritenga soddisfatto della decisione del RUP ha l’onere di iscrivere la riserva al momento della prima sottoscrizione successiva del registro di contabilità.

Per i fatti sopraggiunti dopo la firma del conto finale, la riserva può avvenire in qualsiasi tempo, sempre che il rapporto di appalto non sia stato già definitivamente chiuso.

6. Conseguenze del mancato adempimento dell’onere delle riserve.

Si è già detto che la mancata sottoscrizione del registro di contabilità nel termine prestabilito ovvero la mancata apposizione o esplicazione della riserva nei tempi e nei modi dovuti determina il definitivo accertamento dei fatti e delle contabilizzazioni risultanti dall’atto contabile, con conseguente decadenza dell’appaltatore dal diritto di far valere, sia in sede amministrativa sia in sede contenziosa, le pretese che ad essi si riferiscono.

Nella sede extra-contenziosa, è comunque riconosciuto alla stazione appaltante il potere di rinuncia a far valere gli effetti della decadenza, posto che essa ha ad oggetto diritti patrimoniali e non potestà pubblicistiche, per loro natura indisponibili. Tale rinuncia deve comunque consistere nel riconoscimento della pretesa dell’appaltatore da parte dell’organo competente ex art. 2966 c.c. e, trattandosi di un’attribuzione patrimoniale non dovuta, deve essere espressa e motivata. Non ha perciò valore implicito di rinuncia il comportamento della stazione appaltante che abbia soltanto esaminato il merito delle domande o che non abbia sollevato l’eccezione di decadenza.

In sede contenziosa, grava sull’appaltatore l’onere di provare la tempestiva iscrizione della riserva nel registro di contabilità, mentre, avendo il giudizio ad oggetto diritti patrimoniali disponibili, la stazione appaltante ha l’onere di eccepire la decadenza delle riserve non apposte o non tempestivamente esplicitate. Ne consegue che, in mancanza di tale contestazione da parte del committente convenuto, il giudice non può rilevare ex officio la decadenza. Sempre attesa la natura disponibile del diritto patrimoniale controverso, anche una volontà della stazione appaltante incompatibile con quella di far valere la decadenza dalle riserve (ad es., offerta di una somma determinata a tacitazione delle richieste dell’impresa) ne impedisce il rilievo officioso.

L’onere della riserva sorge anche quando il dato sia riportato in contabilità “in partita provvisoria”, cioè in una documentazione contabile che dovrà essere trasferita in quella ufficiale o redatta in forma ufficiale, sempre che dal dato emerga chiaramente un sostanziale disconoscimento della partita per la quale l’appaltatore ritiene di avere diritto al maggior compenso. Quando invece la registrazione contabile sia effettuata “in quantità provvisoria”, l’onere della riserva non sorge soltanto per quel che attiene la quantità: in questo caso, la riserva andrà apposta ed esplicitata nel momento in cui la quantità sarà stata rilevata in via definitiva, ma è pienamente operante con riguardo a tutti gli altri aspetti relativi alla partita di lavoro annotata, in applicazione del principio di buona fede nell’interpretazione e nell’esecuzione dei contratti di cui agli artt. 1366 e 1375 c.c..

L’onere della riserva e l’effetto conseguente al suo omesso assolvimento postula che il contratto abbia avuto la sua naturale esecuzione, nel senso che fosse ancora valido ed efficace al momento in cui avrebbe dovuto essere apposta la riserva oppure che sia giunto alla sua naturale conclusione. Se invece il contratto, per qualsiasi causa (recesso, risoluzione, ecc.), fosse venuto meno, l’onere della riserva non sarebbe più vigente. Quid iuris delle riserve apposte ed esplicitate prima del verificarsi di una di tali cause di scioglimento del vincolo negoziale? Venuta meno l’efficacia del rapporto contrattuale, non ha più rilevanza accertare il tempestivo ed esatto assolvimento dell’onere della riserva, ma il contenuto della stessa può assumere rilevanza in sede giudiziaria ai fini della valutazione delle pretese dell’appaltatore, ad esempio per quantificare il risarcimento del danno.

7. Definizione delle riserve.

Nel vigore della disciplina anteriore alla Legge Merloni, la decisione sulle riserve apposte ed esplicitate dall’appaltatore doveva intervenire in sede di collaudo e contestualmente alla sua approvazione. In seguito (art. 205 d.lgs. n. 50/2016), si è previsto un meccanismo di definizione anticipato rispetto al collaudo dei lavori di alcune tipologie di riserve, apposte durante l’esecuzione del contratto e incidenti sull’importo economico dell’appalto in misura compresa fra il 5 e il 15%, ovvero per quelle apposte nella fase conclusiva dell’esecuzione del contratto, qualunque ne sia il valore.

Il procedimento dà luogo ad un contraddittorio fra il RUP e l’appaltatore e può concludersi con un accordo bonario fra le parti, che ha natura di transazione. In caso contrario, l’appaltatore è libero di adire la giustizia arbitrale o quella ordinaria.

Per le riserve non suscettibili di accordo bonario, la determinazione della stazione appaltante non costituisce né un provvedimento amministrativo né una decisione amministrativa, ma un atto di diritto privato avverso il quale è esperibile il normale ricorso al giudice ordinario o arbitrale, che non è diretto ad annullare la determinazione ma è volto all’accertamento del diritto soggettivo dell’appaltatore e alla conseguente condanna della stazione appaltante al pagamento delle somme richieste.

Sorge il dubbio se la procedura di accordo bonario costituisca una condizione di procedibilità della domanda giudiziale o arbitrale. Nel silenzio della legge, taluno ha ritenuto di non poter ravvisare una condizione implicita di procedibilità, con conseguente possibilità di immediato ricorso alla tutela giurisdizionale. La Suprema Corte, invece, sul presupposto che la procedura per l’accordo bonario si configuri come condizione d’improcedibilità, ha stabilito che ove i termini previsti per gli adempimenti di spettanza della stazione appaltante scadano senza che essa vi abbia provveduto, anche se successivamente alla domanda, questa diventa procedibile.

Le domande dell’appaltatore che siano state oggetto di riserva possono essere definite anche attraverso lo strumento della transazione. Tale soluzione era ammessa anche sotto il vigore delle disposizioni della Legge Merloni, che sul punto nulla stabiliva, in ragione delle previsioni generali del codice civile sulla risoluzione mediante transazione delle controversie relative a diritti soggettivi. Il d.lgs. n. 163/2006 ha invece previsto espressamente (art. 239) che tali controversie possano essere definite mediante transazione, anche al di fuori dei casi nei quali era previsto il procedimento di accordo bonario. Il medesimo regime regolava altresì il procedimento e stabiliva la forma scritta ad substantiam dell’atto di transazione (in ciò derogando la regola del diritto civile che richiede la forma scritta ad probationem tantum: art. 1967 c.c.).

Il nuovo codice degli appalti (art. 208) disciplina la materia in modo parzialmente difforme, stabilendo che la transazione è ammissibile solo nell’ipotesi in cui non sia possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale, così di fatto subordinando la validità della transazione al negativo svolgimento della procedura di accordo bonario. È evidente perciò il disfavore del legislatore verso la transazione e la preferenza per la procedura di accordo che, per la sua matrice pubblicistica, dovrebbe fornire maggiori garanzie di trasparenza rispetto al negozio privatistico. La mancata osservanza di questo requisito comporta la nullità del contratto transattivo perché contrario a disposizione imperativa di legge. È confermata la necessità della forma scritta ad substantiam.

8. Tutela arbitrale dell’appaltatore.

Sin dalla legge sui lavori pubblici 20.3.1865, n. 2248 all. F, era prevista la possibilità che le controversie insorte tra l’appaltatore e la stazione appaltante fossero decise da arbitri. In particolare, ai sensi dell’art. 349, nei capitolati di appalto poteva prevedersi che tali controversie fossero sottratte alla cognizione dei tribunali ordinari e affidate al giudizio degli arbitri in ragione dell’elevato profilo tecnico in esse implicato e nella più rapida definizione ad opera di un collegio particolarmente esperto nella materia. Per effetto dell’art. 16 l. 10.12.1981, n. 741, che aveva sostituito l’art. 47 d.P.R. n. 1063/1962, la competenza arbitrale poteva essere esclusa solo con apposita clausola inserita nel bando o invito alla gara. Tale previsione è stata però dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui non consentiva la deroga alla competenza arbitrale con atto unilaterale di ciascun contraente. Infatti, mancando tale facoltà, l’arbitrato si configurava come obbligatorio e perciò in contrasto con il principio in base al quale solo per scelta volontaria delle parti può derogarsi alla giurisdizione statuale.

Anche l’art. 32 l. n. 109/1994 introduceva l’arbitrato come strumento giudiziale per la risoluzione delle controversie e, almeno nella sua configurazione originaria, sembrava prospettarlo come obbligatorio. Poi, con l’art. 10, comma 1, l. n. 415/1998, è stata introdotta la possibilità di deferire le controversie al giudizio arbitrale.

Successivamente, l’art. 241, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 ha anch’esso previsto il ricorso alla giustizia arbitrale di tutte le controversie, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario. Varie criticità dimostrate nel corso del tempo dall’istituto hanno indotto il legislatore ad imporre alle pubbliche amministrazioni il divieto di inserire clausole compromissorie nei loro contratti di appalto, pena la loro nullità e l’illiceità disciplinare e la responsabilità erariale dei relativi RUP. Per gli altri soggetti tenuti all’osservanza della normativa sull’evidenza pubblica, la clausola compromissoria doveva essere indicata nel bando o nell’avviso con cui si indice la gara, oppure nell’invito, e la possibilità del deferimento al giudizio arbitrale richiedeva la previa autorizzazione motivata dell’organo di governo dell’ente.

Questa disciplina è stata sostanzialmente ribadita nel vigente art. 209 d.lgs. n. 50/2016. Una volta stabilita consensualmente tra le parti (attraverso clausola compromissoria o compromesso) la competenza arbitrale non è più derogabile. Il giudizio arbitrale, come peraltro quello dinanzi il giudice ordinario, è soggetto alla condizione di procedibilità dell’avvenuto esperimento dell’accordo bonario ovvero dell’infruttuoso decorso del termine per l’adozione delle determinazioni finali sulle riserve.

9. Tutela giurisdizionale dell’appaltatore: alcune questioni.

A) Le controversie aventi ad oggetto i contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture di rilevanza comunitaria, quando sussiste la giurisdizione ordinaria sono attribuite alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa. Rientrano nella competenza delle sezioni specializzate anche le controversie che presentino ragioni di connessione con le predette cause. Le sezioni specializzate giudicano in composizione collegiale. La ripartizione delle funzioni tra sezioni specializzate in materia di imprese e quelle ordinarie dello stesso ufficio giudiziario ha dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale non ancora risolto.

Secondo un primo orientamento, l’attribuzione delle presenti controversie alle sezioni specializzate non costituirebbe una questione di competenza, ma di mera ripartizione degli affari, poiché ai giudici che appartengono a dette sezioni specializzate può essere demandata anche la trattazione di processi non rientranti nelle materie attribuite alle medesime. Ne deriva che è inammissibile il regolamento ex art. 42 c.p.c. avverso l’ordinanza con la quale il giudice abbia declinato la propria signoria sulla controversia in favore della sezione specializzata dello stesso ufficio giudiziario. Ne consegue, ulteriormente, che se una controversia di competenza delle sezioni specializzate viene trattata da una sezione ordinaria dello stesso ufficio giudiziario, deve essere decisa in composizione collegiale per evitare la nullità della sentenza, da far valere peraltro soltanto nei limiti e secondo le regole dell’appello o del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 161, primo comma, c.p.c.. Le norme sulla composizione monocratica o collegiale del tribunale, infatti, non attengono alla costituzione del giudice (art. 50-quater c.p.c.) e la loro inosservanza non determina la più grave nullità di cui all’art. 158 c.p.c., insanabile e da rilevare d’ufficio.

Secondo un altro orientamento, invece, si porrebbe una vera e propria questione di competenza. Quando la questione sembrava aver trovato un indirizzo interpretativo prevalente nel primo senso, è intervenuta una più recente pronuncia a ribadire, con specifica disamina delle diverse posizioni e puntuale motivazione, che la ripartizione fra sezioni specializzate in materia di impresa e sezioni ordinarie, anche all’interno dello stesso ufficio giudiziario, integra una questione di competenza.

Il contrasto è stato definitivamente composto da ultimo dalle recenti Sezioni Unite, secondo le quali “Il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di impresa, nello specifico caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni all’ufficio giudiziario, da cui l’inammissibilità del regolamento di competenza, richiesto d’ufficio ai sensi dell’art. 45 c.p.c.; rientra, invece, nell’ambito della competenza in senso proprio la relazione tra la sezione specializzata in materia di impresa e l’ufficio giudiziario diverso da quello ove la prima sia istituita” (Cass Sez. Un. 23.7.2019, n. 19882; conf. Cass. 26.4.2019, n. 11332).

B) Poiché la riserva attiene ad una pretesa economica di matrice contrattuale, la normativa che la disciplina presuppone l’esistenza di un contratto valido ed efficace, di cui si chiede l’esecuzione. Perciò, qualora si controverta della risoluzione del contratto per inadempimento della stazione appaltante o, in generale, dell’invalidità del contratto o della sua estinzione, la relativa domanda non riguarda la quantificazione della prestazione spettante all’appaltatore, ma l’esistenza stessa del contratto. Ne consegue che essa non è soggetta alla decadenza per inosservanza dell’onere di tempestiva iscrizione della riserva nel registro di contabilità, che opera soltanto con riferimento alle pretese dell’appaltatore che comportano il riconoscimento di compensi o indennizzi aggiuntivi, rispetto al prezzo originariamente convenuto, in dipendenza di qualsivoglia situazione insorta nel corso dell’esecuzione del contratto, che non è messo in discussione.

Più specificamente, nel caso della risoluzione per inadempimento si seguono i principi di cui agli artt. 1453 e 1458 c.c. e, come già osservato, le riserve eventualmente apposte ed esplicitate possono costituire un parametro di riferimento per la valutazione dei danni risarcibili all’appaltatore.

C) Il diritto dell’appaltatore all’equo compenso, previsto dall’art. 1664, secondo comma, c.c., richiamato espressamente dagli artt. 25, comma 1, lett. c), l. n. 109/1994 e 132, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163/2006 ed implicitamente applicabile anche nel vigore del d.lgs. n. 50/2016 per effetto del rinvio generale al codice civile previsto nell’art. 30, comma 8, per difficoltà sopraggiunte e non prevedibili, che rendano oltremodo difficoltosa l’esecuzione dell’appalto, è spesso oggetto di riserve.

L’equo compenso rappresenta una forma indennitaria di integrazione del corrispettivo e, pertanto, costituisce un debito di valuta anche se liquidato, secondo equità, prendendo a base i maggiori esborsi dell’appaltatore e adeguandoli agli indici della sopravvenuta svalutazione monetaria. Peraltro, in assenza di un’espressa statuizione al riguardo, l’adeguamento al parametro inflattivo non può ritenersi comprensivo degli interessi, che vanno dunque richiesti, e sono dovuti con decorrenza dall’intimazione di pagamento ovvero dalla proposizione della domanda da parte dell’appaltatore e non già dalla formulazione di un’eventuale riserva, non implicando quest’ultima la costituzione in mora della stazione appaltante.

Le ipotesi di forza maggiore che anziché rendere impossibile l’esecuzione dell’opera, la ritardino o la rendano più onerosa, danno luogo all’iscrizione di riserve: in questi casi, la pretesa dell’appaltatore ai maggiori compensi non ha natura meramente indennitaria, né attiene all’adeguamento del corrispettivo pattuito, ma costituisce una vera e propria pretesa di natura risarcitoria.

Con disposizione di natura eccezionale rispetto al principio di diritto civile casum sentit debitor, di cui si fa applicazione negli appalti fra privati (art. 1673 c.c.), l’art. 166 d.P.R. n. 207/2010 stabiliva che “l’appaltatore non può pretendere compensi per danni delle opere o provviste se non nei casi di forza maggiore e nei limiti consentiti dal contratto”. Ciò per assicurare l’interesse pubblico al compimento dell’opera. I limiti in concreto dell’applicazione di questa norma erano rimessi dall’art. 183, comma 2, lett. d), al capitolato speciale e al contratto.

L’attuale disciplina di cui all’art. 107, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prevede invece che l’appaltatore sia obbligato a procedere nei lavori nella parte in cui sono effettivamente eseguibili, mentre sono sospesi nel resto dandosene atto in apposito verbale. Si ritorna, perciò, alle regole del diritto civile. Eventuali contestazioni sulle determinazioni della stazione appaltante vanno inserite in apposite riserve, tempestivamente formulate ed esplicitate.

Ove la sospensione dei lavori sia illegittima, l’art. 160 d.P.R. n. 207/2010 disciplinava analiticamente le voci di danno risarcibili: (a) spese generali, da ristorare in misura percentuale del prezzo dell’intervento (6,5%) e in rapporto alla durata della sospensione illegittima; (b) mancato utile, pari agli interessi moratori (10% del prezzo dell’intervento); (c) ammortamenti e retribuzioni, il cui importo va determinato in concreto; (d) altre voci, quali oneri di garanzie.

Il d.lgs. n. 50/2016 prevede invece oggi, all’art. 107, comma 6, che il risarcimento va quantificato ai sensi dell’art. 1382 c.c., demandando ad un successivo D.M. infrastrutture e trasporti (art. 111, comma 1).


1 19.4.2016.

2 Di cui al d.lgs. 12.4.2006, n. 163.

3 Decreto adottato su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici e la Conferenza unificata Stato – Città ed autonomie locali.

4 Recante “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

5 Recante “Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”.

6 Recante “Regolamento recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”.

7 Recante “La nuova legge quadro in materia di lavori pubblici”.

8Che approva il regolamento sulla direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato”.

9Legge sulle opere pubbliche”.

10Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici”.

11 Cass. 7.7.2011, n. 15013.

12 Tanto in documenti contabili quanto in documenti estranei alla contabilità.

13 Che riproduce il contenuto dell’art. 31, comma 2, D.M. lavori pubblici n. 145/2000.

14 Non ammesso nella vigenza della Legge Merloni, considerato sotto la vigenza del codice degli appalti del 2006 e nuovamente escluso dal nuovo codice.

15 Cass. 17.3.2020, n. 7396; Cass. 9.2.2016, n. 2537.

16 Cass. 21.11.2018 n. 30102; Cass. 24.5.2012, n. 8242.

17 Come modificato dall’art. 4, comma 2, lett. hh), d.l. 11.5.2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella l. 12.7.2011, n. 106.

18 In materia di IGE, cfr. Cass. 19.1.1991, n. 504, secondo la quale nel caso in cui il contratto preveda che le somme dovute a titolo di IGE sul compenso pattuito siano trattenute dal committente e da questo versate all’amministrazione finanziaria (ex art. 45 r.d. 26.1.1940, n. 10), la domanda dell’appaltatore diretta ad ottenere il versamento a proprio favore di tali somme sul presupposto della sopravvenienza di una norma di esenzione dal detto tributo (art. 5 d.l. 25.5.1972, n. 202, convertito, con modificazioni, in l. 24.7.1972, n. 321, con riguardo ai lavori di costruzione di alloggi per conto degli istituti per le case popolari) non è soggetta all’onere di iscrizione di tempestiva riserva nel registro di contabilità (artt. 53 e 54 r.d. 25.5.1895, n. 350), atteso che il suo eventuale accoglimento non comporta un maggior onere contrattuale per il committente stesso, ma implica solo che il medesimo non tragga beneficio dalla norma fiscale di favore (cfr. Cass. 30.1.1979, n. 653).

19 Ciò è espressamente escluso dall’art. 142 d.P.R. n. 207/2010 nel contesto normativo del c.d. codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 (normativa tuttora parzialmente applicabile per i motivi sopra detti). Per la normativa precedente, v. art. 116 d.P.R. n. 554/1999 e art. 30 D.M. n. 145/2000 nel vigore della c.d. Legge-quadro sui lavori pubblici di cui alla l. n. 109/1994; precedentemente, v. art. 4 l. n. 741/1981. Antecedentemente alla previsione normativa da ultimo citata, la giurisprudenza aveva più volte affermato che in tema di appalto di opere pubbliche, il sistema delle riserve (art. 54 e 64 del regolamento per la direzione e la contabilità dei lavori pubblici, approvato con r.d. 25.5.1895, n. 350) riguarda le pretese che non solo siano ricollegabili all’esecuzione dell’opera, ma che comportino anche un aumento della somma dovuta all’appaltatore in corrispettivo dell’esecuzione dell’opera stessa: pertanto, sono sottratte al regime dell’onere della riserva le richieste di interessi moratori da parte dell’appaltatore con riferimento al ritardo nel pagamento della rata di saldo per l’inadempimento dell’obbligo dell’amministrazione di effettuare il collaudo (cfr., da ultimo, Cass. 9.6.2011, n. 12628; Cass. 22.6.2005, n. 13434; Cass. 2.11.1992, n. 11880; Cass. 26.6.1987, n. 5629).

20 Cass. 3.11.2016, n. 22275; Cass. 17.10.2014, n. 22036; Cass. 17.9.2014, n. 19531. Peraltro, Cass. 11.1.2006, n. 388, ha affermato che, ove l’inadempimento dell’appaltante posto a fondamento della richiesta risoluzione consista nella illegittima disposizione o protrazione della sospensione dei lavori, non è esclusa la rilevanza della mancata contestazione, da parte dell’appaltatore, dei presupposti giustificativi del provvedimento nel verbale di sospensione ovvero di ripresa (a seconda del carattere originario o sopravvenuto delle ragioni di illegittimità e del tempo in cui l’appaltatore ha potuto averne consapevolezza) ai fini non già della decadenza, bensì di valutare l’esistenza di un grave inadempimento del committente, tale da giustificare la risoluzione del contratto.

21  V. in particolare l’art. 164 d.P.R. n. 207/2010; l’art. 137 d.P.R. n. 554/199; l’art. 23 r.d. n. 350/1895.

22 Come l’art. 165, comma 3, d.P.R. n. 554/1999 e, prima ancora, l’art. 54, comma terzo, r.d. n. 350/1895.

23 Ma anche quella precedente: art. 158, comma 8, d.P.R. n. 207/2010 e art. 133, comma 8, d.P.R. n. 554/1999.

24 Ad es., avverse condizioni climatiche, cause di forza maggiore ed altri eventi anche non climatologici.

25 Ad es., interruzione dei finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, necessità di varianti o di accorgimenti tecnici originariamente non prevedibili.

26 Ad es., per ingiustificata protrazione oltre la durata prestabilita, inadempimenti della stazione appaltante ai suoi obblighi durante la sospensione.

27 Come già l’art. 24, comma 3, D.M. lavori pubblici n. 145/2000.

28 Ed art. 137 d.P.R. n. 554/1999; art. 23 r.d. n. 350/1895.

29 Ad es., qualità dei materiali, ritardi nell’esecuzione della lavorazione, e così via.

30 Art. 109 r.d. n. 350/1895.

31 E prima ancora, art. 31-bis, comma 1, l. n. 109/1994 e art. 149, comma 1, d.P.R. n. 554/1999; art. 240, comma 1, d.lgs. n. 163/2006.

32 Cass. 1.10.2014, n. 20722.

33 Cass. Sez. Un. 5.4.2005, n. 6992.

34 Art. 31-bis l. n. 109/1994; art. 240 d.lgs. n. 163/2006; art. 205 d.lgs. n. 50/2016.

35 Cass. 2.7.2007, n. 14971.

36 Corte Cost. 9.5.1996, n. 152.

37 Nel d.d.l. poi sfociato nella l. n. 244/2007 esse erano state così individuate: a) alto costo del giudizio arbitrale rispetto al giudizio ordinario; b) alto tasso di soccombenza delle amministrazioni pubbliche, pari a circa 2/3 del totale; c) declaratoria di nullità dei lodi impugnati dinanzi alle Corti di appello; d) durata dei procedimenti, solo in minima parte conclusi nei tempi previsti.

38 Art. 3, comma 19, l. 24.12.2007, n. 244.

39 Nelle quali sia parte una società di capitali, una società cooperativa, una società per azioni europea, una società cooperativa europea, stabili organizzazioni di società costituite all’estero o società ad esse controllate o collegate.

40 Art. 3, comma 2, lett. f) e comma 3, d.lgs. 27.6.2003, n. 168.

41 Art. 3, comma 3, d.lgs. cit..

42 Art. 50-bis, primo comma, n. 3, c.p.c..

43 Così, da ultimo, Cass. 24.11.2017, n. 28167; Cass. 24.5.2017, n. 13138; Cass. 22.3.2017, n. 7227; Cass. 7.3.2017, n. 5656 e Cass. 27.10.2016, n. 21774, che hanno dato seguito a precedenti pronunce (Cass. 22.11.2011, n. 24656; Cass. 20.9.2013, n. 21668; Cass. 23.5.2014, n. 11448; Cass. 15.6.2015, n. 12326), ribadendo soprattutto la natura mista delle sezioni de quibus e l’inserimento della loro competenza specializzata all’interno dell’articolazione dell’ufficio giudiziario. Con diffuda motivazione ha confermato questo indirizzo Cass. 23.10.2017, n. 25059, aggiungendo però che “se una controversia assegnata alle sezioni specializzate delle imprese sia promossa dinanzi a tribunali diversi da quelli in cui sono presenti dette sezioni, la pronunzia non può essere che di incompetenza perché si è adito l’ufficio giudiziario anche territorialmente sbagliato”.

44 In tal senso, Cass. 14.6.2010, n. 14251; Cass. 25.9.2009, n. 20690, che facevano leva sulle peculiarità delle sezioni speicalizzate in materia di impresa, in ciò parificabili alle sezioni specializzate agrarie, e diversamente dalle sezioni lavoro o fallimentari. Più recentemente, Cass. 24.7.2015, n. 15619, ripresa poi da Cass. 27.10.2016, n. 21775, ha ribadito tali argomentazioni, facendo rilevare in più che la contraria soluzione porrebbe in essere una disparità di trattamento, con conseguente violazione degli artt. 3 e 24 Cost., fra i Tribunali sede delle sezioni specializzate e quelli che non lo sono (per questi ultimi, infatti, si tratterebbe sempre di difetto di competenza).

45 Cass. 28.2.2018, n. 4706, la quale ha individuato il punto centrale della questione in ciò, che “le sezioni specializzate non sono dislocate presso ogni tribunale e corte d’appello, ma solo presso alcuni di essi, sicché tali sezioni specializzate sono investite di una peculiare competenza per materia e per territorio, che si estende ad un bacino ben più ampio di quello del tribunale o della corte d’appello presso cui sono istituite: esse, cioè, dispongono così di una propria autonoma competenza, quale misura della giurisdizione, diversa e più ampia da quella dell’ufficio giudiziario presso cui sono istituite, e sono cioè competenti, in parte, riguardo a controversie (quelle che, sulla base dei criteri di cui agli articoli 18-20 c.p.c., nonché delle altre disposizioni in tema di competenza eventualmente applicabili, si radicherebbero in altro circondario o distretto) per le quali il tribunale e la corte d’appello di appartenenza non lo sarebbero”.

46 Si veda altresì Cass. 3.12.2018, n. 31134, secondo cui “Qualora una controversia rientrante fra quelle attribuite alla sezione specializzata in materia di impresa venga promossa non presso una sezione ordinaria del medesimo ufficio giudiziario nel quale è istituita, situazione che genererebbe un problema di ripartizione interna degli affari, ma dinanzi ad un differente tribunale, sorge una questione di competenza, con conseguente ammissibilità dell’istanza ex art. 45 c.p.c., poiché la legge riconosce alla summenzionata sezione specializzata una competenza per materia e territorio distinta e più ampia rispetto a quella del proprio ufficio di appartenenza, che rende il tribunale in concreto adito anche “territorialmente” errato”.

47 Cass. 3.11.2016, n. 22275; Cass. 17.10.2014, n. 22036; Cass. 17.9.2014, n. 19531.

48 Cass. 8.9.2015, n. 17782.

49 Abrogato dall’art. 217 del d.lgs. n. 50/2016.

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