Profili strutturali e funzionali della fideiussione, con particolare riferimento alla problematica della fideiussione omnibus e della fideiussio indemnitatis

in Giuricivile, 2019, 7 (ISSN 2532-201X)

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Inquadramento sistematico-normativo della fideiussione nel sistema delle garanzie. Le due accezioni di fideiussione

1.1. Le garanzie del credito individuano quei meccanismi che hanno la funzione di procurare al creditore un rafforzamento del suo diritto e un mezzo di soddisfacimento, in caso di inadempimento del debitore.

Nell’ambito delle garanzie si distingue tra la garanzia patrimoniale, che spetta a tutti i creditori sui beni del debitore, in base al principio della responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.), detta anche garanzia generica, e le garanzie specifiche, che conferiscono una tutela rafforzata rispetto alla garanzia patrimoniale.

Altra fondamentale distinzione è quella tra garanzie reali e garanzie personali. Il creditore infatti può vedere rafforzata la propria aspettativa di conseguimento della prestazione mediante l’ottenimento di forme di garanzie che: i) o gli assicurano una preferenza (rispetto ad altri eventuali creditori) nel riparto del prezzo ottenuto dalla vendita dei beni del debitore o di terzi (ed allora si sarà in presenza di garanzie reali); ii) o gli forniscono un ulteriore patrimonio sul quale rivalersi in ipotesi di inadempimento. In tal caso verranno in rilievo garanzie personali. Le garanzie personali hanno l’effetto di conferire al creditore una pretesa verso soggetti terzi diversi dal debitore (garanti). Con esse infatti è una persona che garantisce, con il proprio patrimonio, l’adempimento di una obbligazione altrui. La distinzione tra le due tipologie di garanzie può essere apprezzata anche con riferimento alla modalità di costituzione: quelle reali vengono costituite su uno specifico bene; quelle personali danno luogo all’instaurazione di un nuovo rapporto obbligatorio (accessorio all’obbligazione principale) fra lo stesso creditore e un altro soggetto che si aggiunge, col suo patrimonio, a rafforzare la garanzia (generica) del creditore.

Un altro profilo differenziale tra le stesse va ravvisato nella circostanza che mentre le garanzie reali (pegno e ipoteca) sono sempre tipiche, le garanzie personali possono essere tipiche o atipiche: tra le prime rientra la fideiussione, oggetto del presente elaborato.

1.2. Il termine fideiussione rileva sotto due profili: in primo luogo esso indica il negozio mediante il quale un soggetto, detto fideiussore, garantisce un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente nei confronti del creditore (art. 1936 c. 1 c.c.); in secondo luogo fideiussione è detto anche il diritto di garanzia costituito mediante il negozio fideiussorio. Il carattere personale della garanzia de qua emerge dalla nozione fornita dall’art. 1936, che al comma 1 definisce il fideiussore e non la fideiussione in quanto tale.

Giova rilevare, anzitutto che sebbene la disciplina dettata dal codice civile (art. 1936 c.c. e ss.) non si soffermi sui modi di costituzione di questa forma di garanzia, appare evidente che la collocazione stessa della fideiussione nell’ambito del titolo III del libro IV “Dei singoli contratti”, ne caratterizzi in modo significativo l’origine contrattuale. L’indagine in merito alle fonti della fideiussione non può però essere confinata nell’ambito della sola prospettiva contrattuale, dal momento che il rapporto fideiussorio può trovare fonte anche in un negozio unilaterale (testamento o promessa unilaterale). In determinati casi la garanzia può essere imposta dalla legge o dal giudice. La fideiussione legale è ravvisata per esempio nelle ipotesi di fideiussione pubblica previste da leggi speciali a carico dello Stato o di altri enti pubblici in favore di determinati destinatari per agevolare il credito in ragione della rilevanza pubblica della loro attività. Quanto al regime giuridico delle fideiussioni pubbliche, occorre rilevare che le stesse sono disciplinate dalle regole della fideiussione, salve particolari modalità che non alterano nella sostanza quel determinato modello.

In dottrina si parla anche di fideiussioni giudiziali con riguardo alle ipotesi in cui la prestazione della garanzia è imposta dal giudice (es. art. 647 c. 2 c.c.).

Il codice non contiene alcun riferimento al carattere oneroso o gratuito della fideiussione. Il silenzio normativo sul punto secondo parte della dottrina[1], deve essere inteso come una rimessione alla volontà delle parti della pattuizione o meno di un corrispettivo per la prestazione di garanzia.

Quanto alle implicazioni della gratuità o meno di tale ultima prestazione, occorre rilevare che, ove sia prestata a titolo gratuito la fideiussione può qualificarsi in termini di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente ex art. 1333 c.c., con gli effetti di cui si avrà modo di analizzare in seguito.

L’effetto della fideiussione è la costituzione di un vincolo di solidarietà passiva tra garante e debitore nei confronti del creditore, il quale potrà a suo piacimento, rivolgersi all’uno o all’altro, al fine di esigere il pagamento, salvo che le parti non abbiano pattuito il beneficio di escussione, ovvero che il fideiussore sia tenuto a pagare solo dopo la escussione del debitore principale (art. 1944 c.c.).

La solidarietà opera anche tra più fideiussori, ove abbiano inteso garantire insieme il medesimo debitore (cofideiussione), cosicché ciascuno risponde per l’intero. In tal caso può però essere pattuito il beneficio della divisione: il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori e ogni fideiussore può esigere che il creditore richieda solo la sua parte (art. 1947 c.c.).

Sebbene parte della dottrina ritiene che l’obbligazione fideiussoria non rientrerebbe nell’ambito delle obbligazioni solidali o che, quanto meno, essa si caratterizzerebbe per una solidarietà atipica o imperfetta o impropria, differente rispetto a quella prevista dal codice, appare preferibile la prospettazione secondo cui occorre valorizzare il profilo causale per cogliere appieno il concetto di solidarietà fideiussoria. In tale prospettiva rileva che  “la solidarietà fideiussoria è costituita a causa esclusiva di garanzia, mentre le singole obbligazioni solidali non fideiussorie possono avere fondamento in varie cause[2]”.

2. Il principio di accessorietà: profili funzionali e gli effetti di una eventuale deroga allo stesso. I profili differenziali tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia

2.1. Prima di analizzare i profili strutturali e funzionali della fideiussione può risultare utile svolgere brevi cenni in merito al principio di accessorietà, che contraddistingue la disciplina dell’istituto su più fronti. Come già anticipato, l’effetto derivante dalla fideiussione è la costituzione di un nuovo rapporto obbligatorio, accessorio rispetto al primo. In conseguenza dell’assunzione dell’obbligazione fideiussoria, infatti, il garante diventa egli stesso debitore: la sua è tuttavia una obbligazione accessoria rispetto a quella garantita, nel senso che sussiste in quanto esiste un’obbligazione principale. Tale caratteristica dell’accessorietà, come anticipato, si riflette in modo determinante sulla disciplina della fideiussione e sui criteri per individuare i profili differenziali della figura de qua rispetto al contratto autonomo di garanzia.

Il principio di accessorietà si esprime in 3 regole: i) la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale (con la sola eccezione del debito assunto dall’incapace: art. 1939 c.c.); ii) il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni opponibili dal debitore principale; iii) la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore né può essere prestata a condizioni più onerose. Le 3 regole dunque operano su 3 diversi piani: quello della validità della obbligazione fideiussoria; quello delle eccezioni opponibili dal debitore principale; quello dei limiti dell’obbligazione fideiussoria.

Logica implicazione delle 3 articolazioni del principio de quo è che, poiché causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un’obbligazione altrui, ove quest’ultima manchi (perché ad esempio il contratto da cui derivava è stato dichiarato nullo o annullabile), verrebbe meno proprio la causa della fideiussione. Per la medesima ragione la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose (art. 1941 c.c.).

La relazione di accessorietà tra obbligazione principale e obbligazione fideiussoria non esclude comunque la loro reciproca autonomia: infatti la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che “nonostante l’obbligazione fideiussoria sia accessoria rispetto alla principale, sul piano processuale non si configura un litisconsorzio necessario tra creditore, debitore principale e fideiussore, a meno che il giudice non ordini l’intervento in causa del fideiussore ai sensi e per gli effetti dell’art. 107 c.p.c., nel qual caso si realizza una situazione di litisconsorzio necessario di tipo processuale, che produce i medesimi effetti di quello sostanziale”[3].

Più in generale il rapporto tra obbligazione principale e obbligazione fideiussoria rimane discusso. Le Sezioni Unite della Suprema Corte[4] hanno stabilito che, per quanto tra loro collegate, l’obbligazione principale e quella fideiussoria mantengono una propria individualità, non soltanto soggettiva, data l’estraneità del fideiussore al rapporto richiamato dalla garanzia, ma anche oggettiva, in quanto la causa fideiussoria è fissa e uniforme, mentre l’obbligazione garantita può basarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo. Ne deriva che la disciplina dell’obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione, per la quale continuano vigere le normali regole, ivi comprese quelle sul pagamento e la giurisdizione[5].

Secondo una parte della dottrina il principio di accessorietà non sarebbe derogabile in quanto attiene alla causa della fideiussione: l’obbligazione del fideiussore non può prescindere dall’obbligazione principale in quanto non può prescindere dalla causa. Secondo l’opinione prevalente, recepita dalla giurisprudenza, il principio di accessorietà può essere validamente derogato dall’autonomia privata[6]. Si argomenta nel senso che l’inopponibilità dell’eccezione di nullità dell’obbligazione principale non rende la promessa di pagamento priva di causa in quanto la promessa ha causa anche nel rapporto di provvista intercorrente tra garante e debitore garantito.

Occorre però rilevare che il principio di accessorietà è un connotato essenziale della fideiussione: logico corollario di ciò è che una garanzia personale che prescinde dalla validità dell’obbligazione principale si configura piuttosto come una garanzia autonoma.

2.2. Il contratto autonomo di garanzia costituisce dunque una deroga significativa al principio di accessorietà.

A questo punto è chiara l’ulteriore funzione del principio de quo: oltre a contraddistinguere i profili della validità dell’obbligazione fideiussoria, dei limiti della stessa e delle eccezioni opponibili dal fideiussore, consente di distinguere la fideiussione dal contratto autonomo di garanzia. Con tale ultima figura un soggetto (normalmente una banca o una compagnia di assicurazioni) si obbliga a titolo di garanzia ad eseguire a richiesta del creditore la prestazione dovuta dal debitore, senza poter sollevare eccezioni in ordine al rapporto garantito. Il garante si impegna dunque a pagare, a semplice richiesta del creditore, quanto dovuto, nella eventualità che il debitore non adempia al contratto principale. Si tratta dunque di un negozio costitutivo di una garanzia personale non accessoria, ossia svincolata dal rapporto garantito. Da qui il riferimento all’autonomia della garanzia rispetto al credito garantito. Ovvio quindi che la garanzia autonoma, in quanto costitutiva di una obbligazione del garante svincolata e indipendente rispetto al rapporto tra ordinante e beneficiario, rappresenta un ben più efficace strumento di tutela del credito del beneficiario stesso, il quale non è esposto al rischio che il garante possa sollevare eccezioni fondate sul rapporto obbligatorio principale per sottrarsi al pagamento.

Come rileva la giurisprudenza di legittimità[7], ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia o di fideiussione non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta del creditore”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Alla luce di ciò la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c.

Il ricorso a forme di garanzia autonoma è usuale nei rapporti contrattuali internazionali, in cui l’adempimento è assicurato mediante il rilascio di performance bonds con pagamento esigibile dal creditore senza prove e condizioni. Nel sistema italiano manca la previsione generale del negozio autonomo di garanzia, che non rientra quindi tra i negozi nominati.

La sua ammissibilità si giustifica in ragione della meritevolezza dell’interesse perseguito dal creditore, che è quello di poter contare su una promessa di pagamento sottratta a contestazioni dilatorie attinenti al rapporto di valuta.

Il contratto autonomo di garanzia si pone dunque come espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., e da un punto di vista funzionale tende a tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto di fideiussione, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui, attesa la identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante. Il contratto autonomo di garanzia dunque, in quanto privo del requisito dell’accessorietà rispetto all’obbligazione dedotta nel rapporto principale, garantisce in tal modo la soddisfazione immediata dell’interesse economico del beneficiario conseguente all’inadempimento del debitore, senza che il creditore debba dare la prova del fondamento della sua pretesa e senza che il garante possa opporgli le eccezioni nascenti dal rapporto principale. Parimenti, realizza anche l’interesse del garante a non essere coinvolto nelle controversie tra beneficiario e ordinante riguardo alle eccezioni sollevate da quest’ultimo.

Sotto questo profilo, il contratto autonomo di garanzia finisce per risultare “insensibile” rispetto alla validità e alle sorti del contratto principale intercorrente tra il beneficiario e il debitore.

Da un punto di vista strutturale, il contratto autonomo, secondo la giurisprudenza, si distingue dalla fideiussione, oltre che per la sua indipendenza rispetto all’obbligazione principale, anche per la disomogeneità delle prestazioni, se confrontate con quelle scaturenti dal contratto principale[8]. Mentre infatti il fideiussore è “vicario” del debitore e garantisce l’adempimento della medesima obbligazione dovuta da quest’ultimo, l’obbligazione del garante autonomo è qualitativamente diversa in quanto rivolta essenzialmente ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. Si tratta di un connotato che colora la causa concreta di tale contratto, la quale viene ad identificarsi con una funzione indennitaria di traslazione del rischio di inadempimento del contratto principale dal creditore al garante e che, al contempo, ne segna il discrimine rispetto alla fideiussione nella quale è invece tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale.

3. Profili strutturali del negozio fideiussorio. Parti, causa, forma e oggetto

La fideiussione, comportando di regola obbligazioni a carico del solo fideiussione, non richiede, ai fini del perfezionamento dell’assunzione della garanzia, l’accettazione del creditore. Quest’ultima rileva nel senso di rendere irrevocabile l’impegno del garante (art. 1333 c.c).

L’atto costitutivo di fideiussione può consistere in un negozio unilaterale o in un contratto.

Il codice civile non individua in modo esplicito quali siano le parti del contratto di fideiussione. Tuttavia, valorizzando il portato del comma 2 dell’art. 1936 c.c., ai sensi del quale “la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”, si può ritenere che i termini di riferimento soggettivo del contratto sono da un lato il creditore e dall’altro il garante che viene ad assumere la veste di debitore.

Peraltro, sebbene l’obbligazione fideiussoria può essere assunta anche all’’insaputa o contro la volontà del debitore principale, molto di frequente accade che il rapporto di fideiussione sia preceduto da un’intesa tra debitore e fideiussore, circostanza questa ad ogni modo non essenziale ed estranea al contratto di fideiussione. Nella generalità dei casi quindi, il fideiussore si obbliga verso il creditore a seguito di incarico conferitogli dal debitore principale. Si potrà dunque distinguere da una parte il negozio fideiussorio, intervenuto tra fideiussione e creditore; dall’altra il contratto intervenuto tra fideiussione e debitore principale, in base al quale il primo si obbliga a prestare la garanzia.

L’esatta individuazione delle parti, con conseguente estraneità del debitore all’atto costitutivo della garanzia, trova conforto nel riferimento ai profili funzionali del contratto di fideiussione. In sostanza, stante il fatto che il negozio fideiussorio mira a rafforzare la tutela della sfera patrimoniale del creditore, secondo parte della dottrina[9] si deve ritenere irrilevante, almeno in senso giuridico, l’interesse del debitore, il quale trae dall’obbligazione fideiussoria un vantaggio di fatto. E neanche avrebbe una qualche rilevanza il suo eventuale divieto espresso, non potendo il debitore subire alcun pregiudizio.

Quanto ai profili formali, la fideiussione non richiede una forma determinata, ma è soggetta al particolare onere della dichiarazione espressa. La legge infatti richiede che la volontà di prestare fideiussione risulti espressamente (art. 1937 c.c.). La regola della volontà espressa trova fondamento nell’esigenza di chiarezza e consapevolezza in ordine all’assunzione della garanzia dell’altrui debito. Essa consente anche di tracciare una ferma linea di distinzione rispetto alle assicurazioni date da un terzo sulla solvibilità del debitore o sulle sue qualità, come nelle lettere di patronage. L’onere della dichiarazione espressa si riconnette anche al profilo causale della fideiussione, in quanto comporta per il fideiussore l’onere di esternare al creditore la causa di garanzia del suo impegno.

Causa del contratto di fideiussione è, come anticipato, la garanzia di una obbligazione altrui. Vi è da rilevare che l’impegno del fideiussore ha poi un’altra causa nel rapporto di provvista, ovvero il rapporto che intercorre col debitore principale. Ma la causa relativa a tale ultimo rapporto è di regola irrilevante rispetto al rapporto garante-creditore. Ciò implica che il fideiussore non può opporre al creditore le eccezioni attinenti al rapporto di provvista, salvo che sia stato diversamente stabilito.

Altro requisito necessario al fine della configurazione del negozio fideiussorio è il requisito del debito altrui. Logico corollario di ciò è che la fideiussione prestata dal debitore a garanzia della propria obbligazione è nulla per mancanza di causa.

Oggetto della fideiussione è la prestazione dovuta dal debitore principale. Rientrano nella garanzia anche gli accessori del debito principale (es. interessi compensativi) nonché le spese sostenute dal creditore per denunziare al fideiussore la causa promossa contro il debitore principale e le spese sostenute per la causa.

Si discute se il fideiussore sia tenuto a garantire il risarcimento del danno dovuto dal debitore principale, di cui non è stata fatta menzione nel negozio fideiussorio. La soluzione negativa è argomentata in dottrina in base alla considerazione che l’obbligazione risarcitoria ha un titolo diverso da quello su cui è fondata l’obbligazione principale.

La fideiussione può essere prestata per una parte del debito e a condizioni meno gravose (art. 1941 c.2). Viceversa, il fideiussore non può essere tenuto a prestare più di quanto dovuto dal debitore principale (art. 1941 c.1 c.c.). La riduzione dell’obbligazione principale, a qualunque titolo, importa riduzione dell’obbligazione fideiussoria, e la sopravvenuta inesigibilità del credito nei confronti del debitore principale opera anche in favore del fideiussore. Il fideiussore non può essere tenuto a condizioni più gravose, ossia secondo modalità che svantaggiano la sua posizione, come per esempio un più breve termine di scadenza.

La fideiussione prestata per l’eccedenza o a condizioni più onerose è valida entro i limiti dell’obbligazione principale (art. 1941 c. 3 c.c.). La norma sui limiti dell’obbligazione fideiussoria, essendo una norma inderogabile, implica che il negozio stipulato in violazione di essa è parzialmente nullo e che in tale ipotesi si verifichi una automatica riduzione legale della prestazione.

4. Il regime giuridico della fideiussione

4.1. Il rapporto tra fideiussore e creditore. I benefici di escussione, dell’ordine e della divisione

Come anticipato in precedenza, il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale (art. 1944 c. 1 c.c.), cioè è tenuto assieme a quest’ultimo alla medesima prestazione e l’adempimento dell’uno libera l’altro (art. 1292 c.c.).

La posizione debitoria del fideiussore è disciplinata essenzialmente dalle norme sulla solidarietà, ma essa si caratterizza in particolare per la sua stretta accessorietà rispetto alla posizione del debitore garantito. Tale accessorietà, si è visto, comporta tra l’altro che il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni opponibili da parte del debitore garantito, tranne quella dell’incapacità (art. 1945 c.c.).

Secondo la regola della solidarietà, il creditore può pretendere l’intera prestazione da uno dei condebitori a sua scelta, e ha quindi la facoltà di rivolgersi direttamente al fideiussore per il pagamento.

Il negozio di fideiussione può tuttavia prevedere a favore del fideiussore il beneficio di escussione, che consiste nel potere sostanziale del condebitore solidale di subordinare il pagamento alla preventiva azione esecutiva del creditore nei confronti del debitore principale. Il beneficio deve essere eccepito dal fideiussore, il quale ha l’onere di indicare i beni del debitore principale suscettibili di esecuzione (art. 1944 c. 2 c.c.) e, se richiesto, deve anche anticipare le spese necessarie per l’escussione (art. 1944 c. 3 c.c.).

L’effetto del beneficio di escussione è solo quello di conferire al fideiussore una posizione sussidiaria, ma non esclude il carattere solidale della sua obbligazione. Il fideiussore infatti, è sempre tenuto col debitore principale al pagamento del debito, mentre il beneficio di escussione consente solo di sospendere temporaneamente l’esigibilità del credito.

Altro beneficio che può essere previsto dalle parti a favore del fideiussore è quello dell’ordine.  In tal caso il creditore ha l’onere di richiedere preventivamente il pagamento al debitore principale. Diversamente dal beneficio di escussione, non occorre che il creditore proceda in via esecutiva, ma è sufficiente che il debitore principale non esegua la prestazione richiesta.

4.2. Rapporto tra fideiussore e debitore principale

4.2.1. La disciplina della fideiussione regola in particolare l’aspetto della surrogazione e del regresso, gli oneri dell’avviso e della denunzia del pagamento e il rilievo del fideiussore.

Il fideiussore che paga il debito è legalmente surrogato nei diritti che il creditore aveva verso il debitore principale (art. 1949 c.c.) e ha diritto di regresso verso quest’ultimo (art. 1950 c.c.).

Con il termine surrogazione si indica il subingresso del fideiussore nella posizione del creditore, cioè nella titolarità del credito garantito. In tale prospettiva viene ribadito il principio generale che prevede la surrogazione di diritto a favore di chi, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse a soddisfarlo (art. 1203, n. 3 c.c.). Quanto all’oggetto, la surrogazione comprende il diritto di credito e gli accessori (garanzie reali e personali, privilegi).

Con il termine regresso si indica invece la pretesa restitutoria che, a seguito del pagamento, nasce in capo al fideiussore nei confronti del debitore principale. Il regresso ricomprende: i) l’ammontare di quanto il fideiussore ha pagato; ii) le spese sostenute dopo aver denunziato al debitore principale le istanze proposte dal creditore (art. 1950 c. 2 c.c.); iii) gli interessi sulle somme pagate dal fideiussore a far data dal giorno del pagamento, nella misura dell’interesse legale o nella maggiore misura dell’interesse prodotto dal debito principale (art. 1950 c. 3 c.c.).

Nell’ipotesi di incapacità del debitore principale, il fideiussore ha diritto di regresso esclusivamente nella misura in cui l’incapace abbia tratto vantaggio dalla controprestazione del creditore (art. 1950 ultimo comma). Se più sono i debitori principali, il fideiussore “che ha garantito per tutti” può esercitare per intero il suo diritto di regresso nei confronti dell’uno o dell’altro (art. 1951 c.c.).

Una questione particolarmente dibattuta concerne il rapporto tra il regresso e la surrogazione.

In dottrina vi è infatti contrasto sulla possibile sovrapposizione tra la disciplina dell’azione di regresso e quella della surrogazione legale. L’ipotesi della successione per legge nel lato attivo del rapporto obbligatorio quale conseguenza del pagamento presuppone, alla stregua di qualsiasi altro fenomeno successorio, che il diritto in cui il debitore subentra sia identico al diritto ceduto. Viceversa, nel caso dell’azione di regresso, il legislatore utilizza un’espressione “diritto di ripetere”, che esclude l’assimilazione della pretesa del debitore al contenuto del credito originario. Sul punto una parte della dottrina e la giurisprudenza ritengono che tra i prefati istituti sia configurabile un rapporto in termini di alternatività, nel senso che il fideiussore deve scegliere tra l’uno e l’altro.

Secondo altri Autori, sebbene si tratti di rimedi diversi, deve ravvisarsi tra i medesimi un rapporto di complementarietà, in quanto “la surrogazione sarebbe in funzione del regresso”[10], potendosi allora ammettere che il fideiussore eserciti la surrogazione per riavere ciò che ha pagato (utilizzando la posizione del creditore e le annesse garanzie) e il regresso per ottenere in più ciò che gli spetta a titolo di interessi e rimborso spese. In caso di fallimento del debitore principale, il fideiussore può far valere il diritto di regresso in sede concorsuale.

4.2.2. L’onere del preavviso è l’onere che ha il fideiussore di preavvisare il debitore principale che intende procedere al pagamento (art. 1952 c. 2 c.c.). La ragione di tale onere consiste nel mettere il debitore principale in condizione di fare tempestiva opposizione al pagamento ove sussistano valide ragioni da eccepire al creditore.

In caso di inosservanza dell’onere, il fideiussore che esercita il regresso è esposto a quelle stesse eccezioni che il debitore principale avrebbe potuto sollevare nei confronti del creditore (art. 1952 c. 2 c.c.).

Altro onere a carico del fideiussore è l’onere della denunzia del pagamento, ossia l’onere di denunciare al debitore il pagamento fatto. Se il fideiussore ha preavvisato il pagamento, l’assolvimento di tale onere è superfluo poiché il preavviso è la denunzia anticipata del pagamento. L’onere della denunzia di pagamento è inteso ad evitare il rischio di un secondo pagamento. L’inosservanza di tale onere comporta la perdita del diritto di regresso se il debitore principale, ignorando che il debitore ha già pagato, esegue a sua volta il pagamento.

Il fideiussore che perde il diritto di regresso per l’inosservanza di uno degli oneri posti a suo carico, può rivolgersi al creditore per la restituzione di quanto pagato secondo la disciplina generale dell’indebito.

A tutela del fideiussore che non abbia ancora pagato il codice prevede il rimedio del rilievo contro il pericolo del mancato regresso. Il rilievo è il diritto del fideiussore di ottenere dal debitore principale o l’immediata liberazione dal debito o la prestazione di idonea garanzia. Trattasi di un rimedio avente natura cautelare previsto a favore del fideiussore: i) quando questi sia stato convenuto in giudizio dal creditore per il pagamento; ii) quando il debitore principale è divenuto insolvente; iii) quando il debitore principale si è obbligato a liberare il fideiussore entro un termine determinato; iv) quando è scaduto il termine del pagamento o quando l’obbligazione principale è senza termine e sono trascorsi 5 anni dalla sua costituzione. Il rimedio del rilievo può essere esercitato anche in via stragiudiziale mediante diffida al debitore principale ad adempiere l’obbligazione alternativa posta a suo carico dalla legge. La scelta tra l’una e l’altra prestazione compete al debitore: liberazione del fideiussore o dazione di una garanzia. La garanzia può essere reale o personale, purché idonea ad assicurare il soddisfacimento delle ragioni del fideiussore nel loro prevedibile ammontare (art. 1179 c.c.).

Nel caso in cui il debitore non soddisfa il diritto di rilievo del fideiussore, quest’ultimo potrà ricorrere all’ordinario rimedio cautelare del sequestro conservativo.

L’istituto del rilievo non è applicabile al terzo datore di ipoteca, attese le diversità funzionali e strutturali della fideiussione rispetto all’ipoteca. Con la fideiussione infatti, che è una garanzia personale, il fideiussore risponde con tutti i suoi beni dell’adempimento del debitore, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2740 c.c., laddove il terzo datore di pegno o ipoteca risponde soltanto con la cosa data in pegno o in ipoteca. Per contro, la fideiussione non attribuisce alcun diritto di seguito: la garanzia sussiste se ed in quanto nel patrimonio del fideiussore si trovino dei beni: se ne escono, il creditore non può rivolgersi contro il terzo acquirente (potrà tutt’al più esperire un’azione revocatoria, art. 2901 c.c.).

4.3. Estinzione della fideiussione

L’obbligazione del fideiussore può estinguersi per cause generali, collegate a vicende del debito principale, che si ripercuotono sull’obbligazione di garanzia (art. 1939 c.c.), sia per cause speciali (art. 1955-1957 c.c.), direttamente collegate all’obbligazione fideiussoria.

In primo luogo l’obbligazione del fideiussore si estingue a seguito dell’estinzione dell’obbligazione principale. Tra le cause di estinzione dell’obbligazione principale una menzione a parte merita la remissione, la quale, come espressamente prevede il codice, libera il fideiussore se fatta a favore del debitore principale (art. 1239 c. 1 c.c.). La remissione in favore del fideiussore invece non libera il debitore principale.

Altra causa di estinzione dell’obbligazione principale è la confusione, ovvero la riunione nella medesima persona delle qualità di creditore e fideiussore.

Cause autonome di estinzione della fideiussione sono: i) la liberazione del fideiussore per fatto del creditore (art. 1955 c.c.); ii) liberazione del fideiussore per obbligazione futura (art. 1956 c.c.); iii) scadenza dell’obbligazione principale (art. 1957 c.c.). Trattasi di ipotesi previste in funzione di tutela del fideiussore nei confronti di determinati anomali comportamenti omissivi o commissivi del creditore garantito.

5. Due questioni problematiche in tema di fideiussione: la fideiussione omnibus e la fideiussio indemnitatis

5.1. Fideiussione omnibus

Nella prassi bancaria si è affermato un tipo particolare di garanzia personale, la c.d. fideiussione omnibus: con tale strumento un fideiussore presta garanzia per tutte le obbligazioni presenti e future del debitore verso la banca.

La ratio di tale istituto è quella di evitare di dover richiedere una nuova garanzia a ogni nuova operazione posta in essere dall’obbligato principale. La problematicità dell’istituto si riconnette alla circostanza che il fideiussore corre il rischio di ignorare di quanto si stia espandendo il totale dei debiti del soggetto in cui favore ha rilasciato la garanzia omnibus. In dottrina e giurisprudenza sono stati dunque avanzati dei dubbi circa la validità di tale garanzia, prospettandosene la nullità per difetto di determinatezza dell’oggetto. Tali dubbi sono stati respinti dalla Suprema Corte di Cassazione, la quale ha osservato che i debiti garantiti, sebbene non ancora determinati al momento del rilascio della fideiussione, sono tuttavia determinabili per relationem.

Sul punto decisivo è stato l’intervento del legislatore il quale, con la legge n. 154/1992, ha inciso sul testo dell’art. 1938 c.c., al fine di apprestare una più efficace tutela al fideiussore medesimo. Per effetto della novella legislativa de qua la validità della fideiussione omnibus è stata subordinata alla condizione che nella garanzia sia espressamente specificato l’importo massimo garantito, oltre il quale il fideiussore non è tenuto.

Secondo la giurisprudenza di legittimità[11], l’art. 1938 c.c., così come modificato dalla l. 154/1992, esprime un principio generale operante per tutte le garanzie personali, anche quelle atipiche, quali le lettere di patronage.

L’intervento legislativo operato con la l. n. 154/1992 ha posto però la questione della sorte delle fideiussioni omnibus rilasciate anteriormente all’entrata in vigore della legge 154/1992, e pertanto senza l’indicazione del massimo garantito, che a quell’epoca non era necessaria. Ci si è chiesti se tali fideiussioni andassero ritenute invalide, applicando retroattivamente il nuovo art. 1938 c.c. ovvero andassero considerate vincolanti, applicando ultrattivamente la vecchia disciplina. La giurisprudenza ha accolto la seconda soluzione ma sul punto occorre fare qualche precisazione. La Cassazione ha ritenuto che nella fideiussione omnibus senza limitazione d’importo, stipulata prima dell’entrata in vigore dell’art. 10 c. 1 l. 154/1992 (che ha modificato l’art. 1938 c.c.) ma ancora in corso dopo l’introduzione dell’obbligo di indicare l’importo massimo garantito, il diritto della banca alla garanzia deve ritenersi circoscritto al saldo passivo eventualmente maturato alla data dell’ 8 luglio 1992, mentre per il periodo successivo il contratto originario deve ritenersi affetto da nullità sopravvenuta per indeterminatezza dell’oggetto, se non viene stipulato un nuovo patto fideiussorio. E la nullità è rilevabile d’ufficio, ai sensi dell’art. 1471 c.c., anche in sede di gravame qualora vi sia contestazione, ancorché per ragioni diverse, sul titolo posto a fondamento della domanda, rientrando nei compiti del giudice l’indagine in ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione[12].

La legge 154/1992 è intervenuta anche su un altro aspetto della disciplina della fideiussione. In generale la legge (art. 1956 c.c.) ammette che si possa prestare fideiussione per un’obbligazione futura. Occorre però evitare che il creditore, garantito dall’impegno e dal patrimonio del fideiussore, conceda con larghezza credito al debitore principale, sapendo che comunque a rispondere sarà il fideiussore. In tale ottica va letto l’art. 1956 c.c., che stabilisce che il fideiussore è liberato se il creditore abbia fatto credito all’obbligato principale, senza chiedere preventivamente autorizzazione al fideiussore e pur sapendo che le condizioni del debitore erano tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Siccome era piuttosto frequente la previsione di patti in deroga a tale norma, la citata l. 154/1992 ha stabilito la nullità della rinuncia preventiva del fideiussore ad avvalersi della liberazione (art. 1956 c. 2 c.c.). Da un punto di vista sistematico, l’art. 1956 prevede una causa di estinzione speciale della fideiussione, che diverge quelle generali, collegate invece a vicende del debito principale che si ripercuotono sull’obbligazione di garanzia, e di cui si è detto in precedenza (par. 4.3.).

5.2. Fideiussio indemnitatis

L’obbligazione fideiussoria, così come in genere l’obbligazione solidale, è solitamente una obbligazione pecuniaria, ma può avere ad oggetto una prestazione diversa dal denaro.

Oggetto di fideiussione può essere anche una prestazione soggettivamente infungibile[13]. Tale principio è stato sancito in una risalente sentenza della Suprema Corte[14], in cui si afferma che deve definirsi come negozio fideiussorio, sia pure contenente elementi di atipicità, “il contratto con cui taluno promette che altri adempia un’obbligazione, sia pure infungibile, già validamente assunta”. Come rileva parte della dottrina[15], la fideiussione di una prestazione soggettivamente infungibile ha di regola il significato della garanzia del risarcimento o comunque della somma pecuniaria dovuta dal debitore in conseguenza dell’inadempimento.

Per le Sezioni Unite della Suprema Corte[16] la fideiussio indemnitatis è estranea alla nozione di fideiussione, non avendo ad oggetto l’obbligazione del debitore principale e si configura come garanzia atipica avente funzione “reintegratoria”.

Intendendo la fideiussione di una obbligazione a prestazione infungibile come garanzia del risarcimento, logica implicazione è che il garante assume in tal modo la stessa eventuale obbligazione risarcitoria del debitore principale, secondo lo schema della fideiussione.

Presupposto dell’obbligazione fideiussoria è l’inadempimento, in quanto il fideiussore del risarcimento è tenuto a pagare quanto dovuto dal debitore principale proprio in caso di inadempimento. In ogni caso quest’ultimo deve essere provato dal creditore.

Infine, la fideiussione del risarcimento, essendo una forma di garanzia dell’obbligazione, si distingue rispetto alla promessa del fatto del terzo, che è la promessa di un fatto al quale il terzo non è tenuto. Il fideiussore è quindi obbligato nei limiti della somma che risulterà dovuta dal debitore principale, mentre chi promette il fatto altrui è unico debitore e unico responsabile.


[1] F. Alcaro, Diritto privato, Terza edizione, pag. 550

[2] C.m. Bianca, La responsabilità, 5, Seconda edizione, 2012, pag. 481

[3] Cass. sent. n. 10400/2002

[4] Cass. SS.UU. sent. n. 2655/2008

[5] Analogamente Cass. sent. n. 5044/2009 in relazione al contratto autonomo di garanzia, rileva che il garante non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall’illiceità della causa e che attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall’ordinamento.

[6] Ex multis Fragali, Fideiussione-mandato di credito, pag. 218; C.m. Bianca, op. ult. citata, pag. 490

[7] Cass. sent. n. 15108/2013

[8] In questi termini Cass. SS.UU. sent. n. 3947/2010

[9] F. Alcaro, op. ult. citata, pag. 551

[10] C.m. Bianca, op. ult. citata, pag. 504

[11] Cass. sent. n. 1520/2010

[12] Cass. sent. n. 16561/2010

[13] Si può riportare l’esempio di una banca che garantisce l’esecuzione di un contratto di appalto stipulato da una società

[14] Cass. sent. n. 2891/1985

[15] C.m. Bianca, op. ult. citata, pag. 495

[16] Cass. SS.UU. sent. n. 3947/2010

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