Tra le tracce della seconda prova scritta, relativa al parere penale, per l’esame da avvocato 2019, veniva richiesto di redigere parere motivato in materia di pornografia minorile ex art. 600 ter c.p..
Ecco il testo completo della seconda traccia del parere penale:
Il diciannovenne Caio conosce su facebook la tredicenne Mevia e tra i due inizia una fitta corrispondenza via chat, senza che mai avvenga un incontro effettivo. Caio, dopo qualche tempo, chiede a Mevia di inviargli delle foto in cui lei mostri le sue parti intime. Mevia gli invia le foto richieste e, a sua volta, chiede a Caio di inviarle qualche foto in cui anch’egli sia nudo.
Caio Le invia una foto in cui lui stesso e il suo amico coetaneo Sempronio, nel corso di una festa, posavano ubriachi e in slip: foto che Sempronio aveva proibito a Caio di diffondere. La madre di Mevia, avendo per caso scoperto sul computer della ragazza la fitta corrispondenza intercorsa con Caio e le foto che i due si erano scambiati, denuncia il giovane. Successivamente anche Sempronio, avendo appreso dalla stampa locale che Caio aveva inviato a Mevia la foto che Lui aveva vietato di diffondere, denuncia l’amico.
Il candidato, assunte le vesti dell’avvocato di Caio, individui le ipotesi di reato configurabili a carico del suo assistito, prospettando, altresì, la linea difensiva più utile alla difesa dello stesso.
Partendo dal presupposto che, nelle prove scritte dell’esame da avvocato non esiste, in nessun caso, una soluzione univoca, ecco di seguito un utile approfondimento sui temi che la questione sottesa al parere impone di analizzare.
La pornografia minorile ex art 600 ter c.p.
Ai sensi dell’art. 600 ter:
È punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque:
1) utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici (2) ovvero produce materiale pornografico (3) ;
2) recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto. (4)
Alla stessa pena soggiace chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma (5).
Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde (6) o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645.
Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma (7) , è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164.
Nei casi previsti dal terzo e dal quarto comma la pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale sia di ingente quantità.
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.500 a euro 6.000.
Ai fini di cui al presente articolo per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali.
Il bene tutelato dalla norma in questione è il minore e la sua libertà psico-fisica, unitamente, secondo quanto rilevato dalla dottrina, alla morale pubblica ed al buon costume.
Per materiale pornografico si intende la rappresentazione fotografica o cinematografica che implichi la partecipazione di un minore a scene o contesti a sfondo sessuale, escludendosi tuttavia la rilevanza della mera rappresentazione della nudità in se e per sé considerata, ovvero senza attinenza alla sfera sessuale.
Il primo comma sanziona penalmente lo sfruttamento sessuale del minorenne in chiave pornografica e l’induzione attuata nei confronti del minore per prendervi parte, reclutare e ricavarne profitto. Il reato si consuma nel momento dell’esibizione del minore, senza che assuma alcuna rilevanza la produzione del materiale pornografico.
Il secondo comma punisce invece il commercio del materiale pornografico, in cui il momento consumativo coincide con il raggiungimento di un quantitativo di materiale venduto tale da potersi descrivere come un vero e proprio commercio.
Al terzo comma si disciplina la diffusione di materiale pedopornografico e la diffusione di notizie atte all’adescamento di minori.
Selfie e materiale pedopornografico: l’orientamento della Cassazione
Con la sentenza del 21 marzo 2016 n. 11675, la terza sezione della Corte di Cassazione è intervenuta su un particolare caso di una minorenne, la quale scattava autonomamente delle foto che la ritraevano in pose pornografiche e le inviava, di propria iniziativa, ad alcuni amici. Di questi, uno le teneva per sé, gli altri le condividevano con altri amici. Per il primo scattava l’imputazione di detenzione di materiale pedopornografico, per gli altri la cessione di materiale pedopornografico.
La Suprema Corte concludeva tuttavia per l’assoluzione degli imputati. Il presupposto necessario per la configurabilità della fattispecie contestate risiede infatti nella “alterità e diversità” fra il soggetto che produce il materiale pornografico e il minore rappresentato. Nel caso specifico, invece, era stata la stessa minore ad essersi ritratta e ad avere inoltrato a terzi le immagini, senza pressioni o condizionamenti di alcun tipo.
L’art. 600 ter c.p., al primo comma, parla infatti di “utilizzazione” del minore come requisito necessario per la punibilità, facendo riferimento ad un utilizzo strumentale del minore, come fosse un mezzo più che una persona. Da tale circostanza, deriva la necessità che la condotta (lo scatto delle immagini) sia posta in essere da un terzo per essere punibile.
Nel caso in cui il materiale sia realizzato dallo stesso minore, in modo autonomo, consapevole, non indotto o costretto, manca un elemento costitutivo del reato. La Corte ha altresì evidenziato come l’obiettivo del legislatore sia quello di tutelare i minori contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale, a salvaguardia del loro sviluppo psicologico e morale.
Per cui i delitti di produzione, cessione, ecc…, di materiale pedopornografico sono punibili solo quando il materiale sia stato realizzato attraverso l’utilizzo strumentale del minorenne ad opera di terzi. In sostanza sarebbero esclusi i cosiddetti selfie dalla punibilità.
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