Il piano attestato di risanamento costituisce uno dei maggiori strumenti di gestione privatistica della crisi d’impresa e procede secondo due principali linee direttrici: l’emersione tempestiva della crisi e la garanzia della continuità aziendale.
Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs n. 14 del 2019), in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155, disciplina il piano attestato di risanamento tra gli strumenti di regolazione della crisi di cui al Titolo IV e, in particolare, tra gli strumenti negoziali stragiudiziali.
Sommario:
1. Il piano attestato nel Codice della crisi;
2. Presupposti;
3. Effetti e contenuti;
4. Natura giuridica e limiti al sindacato giudiziale
Il piano attestato nel Codice della crisi
L’introduzione di strumenti negoziali stragiudiziali di risoluzione della crisi d’impresa rappresenta un obiettivo raggiunto del legislatore concorsuale, che sin dall’epoca della Commissione Trevisanato ha manifestato l’esigenza di operare una sistematica riforma della legge fallimentare, nel tentativo, tra l’altro, di favorire una gestione tempestiva e non dissipativa della crisi, anche in considerazione dell’interesse al miglior soddisfacimento dei creditori.
Tra gli istituti di risoluzione negoziale della crisi il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII) contempla gli “Accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento”, che nella riforma riceve, con una novità rispetto al passato, una compiuta ed autonoma disciplina (art. 56 CCII).
Nel disciplinare il piano attestato di risanamento, la novella ha accolto a pieno lo spirito riformatore di matrice eurounitaria nato con la Raccomandazione della Commissione 2014/135/UE, che incoraggiava un “nuovo approccio” al fallimento delle imprese invitando i legislatori nazionali alla valorizzazione dell’intercettazione della crisi in una fase anteriore all’insolvenza ed alla ristrutturazione preventiva accessibile già in una fase ancora precoce della crisi. Spirito condiviso anche dalla proposta di direttiva del 22 novembre 2016 (2016/0359 COM 723) recante “quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, e modifica la direttiva 2012/30/UE”, recentemente approvata nel testo della recente Direttiva 2019/1023 del 20 giugno 2019, che introduce l’obbligo per gli Stati membri di prevedere misure e procedure fondate sulla mera probabilità d’insolvenza, in un’ottica di “prevenzione” e “recupero” dell’impresa in crisi.
Presupposti
Con riguardo al presupposto soggettivo, l’art. 56, comma 1 del CCI precisa che il piano è predisposto dall’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza.
Accanto al riferimento all’imprenditore in “stato di crisi” o in “stato di insolvenza” non compaiono, pertanto, altre specificazioni di natura soggettiva.
Un’indicazione ulteriore può tuttavia trarsi dal combinato disposto degli articoli 56, comma 1 e 57, comma 1 CCI, posto che in quest’ultima disposizione si precisa che “gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono conclusi dall’imprenditore, anche non commerciale e diverso dall’imprenditore minore, in stato di crisi o di insolvenza, con i creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti e sono soggetti ad omologazione ai sensi dell’articolo 44”. L’accordo di ristrutturazione può, in altri termini, essere concluso anche dall’imprenditore “non commerciale”, purché non sia un imprenditore minore, sicché l’assenza della medesima precisazione anche nel testo dell’art. 56 CCII suggerisce che la legittimazione sia attribuita al solo imprenditore commerciale, in stato di crisi o di insolvenza.
Diversamente opinando, si potrebbe ritenere che il riferimento dell’art. 56 CCII al solo “imprenditore”, in assenza di ulteriori specificazioni, estenda la legittimazione ad adottare il piano anche agli imprenditori non commerciali (es. agricoli) nonché agli imprenditori minori.
L’art. 166, comma 3, lettera d) dispone tuttavia che non sono soggetti all’azione revocatoria “(…) d) gli atti, i pagamenti effettuati e le garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione del piano attestato di cui all’articolo 56 o di cui all’articolo 284 e in esso indicati. L’esclusione non opera in caso di dolo o colpa grave dell’attestatore o di dolo o colpa grave del debitore, quando il creditore ne era a conoscenza al momento del compimento dell’atto, del pagamento o della costituzione della garanzia”, premunendosi anche di specificare che “l’esclusione opera anche con riguardo all’azione revocatoria ordinaria”.
L’esenzione operata dall’art. 166, comma 3, lett. d), CCII anche alla revocatoria ordinaria di cui all’art. 2901 c.c. indurrebbe a ritenere che la legittimazione all’adozione del piano attestato di cui all’art. 56 CCII spetti, dunque, anche agli imprenditori non commerciali o minori, non sottoposti alla procedura di liquidazione giudiziale.
Con riguardo al presupposto oggettivo il CCII, come si anticipava, richiede che l’imprenditore versi in “stato di crisi” o di “insolvenza”. Se con riguardo alla nozione di “insolvenza” il legislatore ha scelto di mantenere la tradizionale nozione di cui all’art. 5 l. fall,, è con riguardo alla nozione di “crisi” che, in considerazione dell’evanescenza di tale criterio, si è storicamente registrata una maggiore difficoltà definitoria.
Sino all’emanazione del nuovo Codice, la nozione di crisi rifuggiva gli intenti definitori del legislatore, prestandosi piuttosto all’elaborazione di numerose definizioni di matrice dottrinale[1].
In un’ottica di ammodernamento delle procedure concorsuali e con l’obiettivo di superare le contraddizioni cagionate dall’assenza di un apposito apparato definitorio, l’art. 2, comma 1, lettera a) del CCII definisce ora la “crisi” come “lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”.
Il Codice pone dunque fine alle incertezze legate all’assenza della definizione di crisi, per fare ciò ispirandosi alla lettera delle fonti di matrice europea poc’anzi richiamate (v. § 1), che auspicano un intervento in fase precoce, non appena sia cioè evidente che sussiste una “probabilità di insolvenza” (considerando n. 24 della Direttiva 1023/2019).
L’irrinunciabilità della definizione di crisi si legge naturalmente in relazione alla contemporanea predisposizione nel codice di strumenti di allerta precoce, introdotti al fine di incoraggiare i debitori che cominciano ad avere difficoltà finanziarie ad agire in una fase precoce (considerando n. 22 della Direttiva cit.).
In un’ottica anticipatoria, dunque, il piano attestato di cui all’art. 56 CCII potrà pacificamente essere adottato anche dall’imprenditore “in crisi”.
L’art. 56, comma 3 CCII rinvia inoltre all’art. 39 CCII per la specificazione della documentazione da allegare al piano insieme alla relazione del professionista.
Ai sensi della disposizione ora richiamata, il plico documentale da allegare al piano deve contenere: le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa o dell’attività economica o professionale (se questa ha avuto una minore durata, i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi), una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto, un’idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi.
La relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria costituisce elemento di rilievo sul versante dell’informazione ai creditori, che prima dell’eventuale negoziazione di accordi collegati al piano vengono resi edotti dello stato di salute in cui versa l’impresa.
Infine, è richiesto il deposito di una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore.
La fattibilità giuridica del piano e la veridicità dei dati aziendali costituiscono poi i due principali aspetti sui qui quali ricade il giudizio del professionista indipendente il quale, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera o) è “il professionista incaricato dal debitore nell’ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti: 1) essere iscritto all’albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonché nel registro dei revisori legali;
2) essere in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 2399 del codice civile;
3) non essere legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell’impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa”.
Similmente al ruolo rivestito dagli amministratori in corso di esercizio, quello del professionista indipendente assume in una certa misura le vesti di un giudizio prognostico circa l’esito positivo delle finalità contenute nel piano, sulla base dei dati raccolti.
Per evitare “accanimenti terapeutici” su crisi quasi certamente non riassorbibili, la relazione del professionista chiarisce minuziosamente i fattori a sostegno della fattibilità, individuando sia l’ammontare delle risorse disponibili, sia l’ammontare dell’esposizione debitoria.
Preso atto della completezza della documentazione di cui all’art. 39 CCII e del piano di cui all’art. 56 CCII, corredato dai suoi contenuti minimi obbligatori, il professionista rilascia l’attestazione, necessaria per godere del beneficio dell’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare, di cui appresso si dirà.
Tali elementi, entrambi parti integranti la valutazione del professionista, esulano dal controllo giudiziale, potendo semmai assumere rilievo nell’ipotesi di successiva apertura della procedura di liquidazione giudiziale, in occasione della quale il curatore potrà eccepire gli eventuali vizi relativi sia all’attestazione che alla fattibilità giuridica del piano.
Si prevede, infine, che “[g]li atti unilaterali e i contratti posti in essere in esecuzione del piano devono essere provati per iscritto e devono avere data certa” (art. 56, comma 6, CCII).
La disposizione sembra qui fare riferimento alla “data certa” di cui all’art. 2704 c.c., che non solo prevede le condizioni affinché una data possa comunque ritenersi “certa”, ma ne disciplina anche il regime dell’onere della prova, disponendo che “la data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova” (comma 3), al fine di scongiurare eventuali propositi fraudolenti nel confezionamento del piano.
Effetti e contenuti
L’istituto, introdotto per la prima volta con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, ha trovato sino ad ora la propria sede normativa nell’art. 67, comma terzo, lett. d), l.fall., che si limitava a regolarne gli effetti nell’ambito dell’esenzione all’azione revocatoria fallimentare.
Sotto l’ombrello protettivo degli atti a titolo oneroso, dei pagamenti e delle garanzie esenti dalla falce della revocatoria fallimentare, rientravano infatti anche (…) “gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria”.
La novella normativa ha il merito di aver conferito autonomo rilievo all’istituto ed averne chiarito i presupposti, al fine di integrare la scarna disciplina di cui al menzionato art. 67, terzo comma, lettera d) l. fall. alla quale, tuttavia, non viene apportato alcun sostanziale stravolgimento.
L’unico effetto previsto dal legislatore della riforma continua ad essere quello dell’esenzione da revocatoria e dai reati commessi dall’imprenditore in liquidazione giudiziale degli atti posti in essere in esecuzione del piano attestato, tant’è che nella relazione illustrativa del Codice si legge che: “è di tutta evidenza che, poiché il beneficio arrecato dal piano è l’esenzione dall’azione revocatoria disciplinata dalla sezione IV del capo I del titolo V, si tratta di istituto riservato ai soli imprenditori assoggettabili alla liquidazione giudiziale”.
L’esenzione da revocatoria, pertanto, continua ad essere l’unico sostanziale effetto del piano attestato, che con riguardo ai restanti profili della disciplina resta uno strumento negoziale atipico e fortemente malleabile, vincolato sotto i soli profili della veridicità dei dati in esso contenuti e della fattibilità economica e giuridica dello stesso (art. 56, comma 4, CCII).
Il piano, rivolto ai creditori, deve infatti “apparire idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria” (art. 56, comma 1, CCII), ferma restando l’assenza di qualsivoglia tipizzazione ex ante della strategia che in concreto l’imprenditore in stato di crisi ovvero in stato di insolvenza intenderà adottare, al fine di risanare l’esposizione debitoria e riequilibrare la situazione finanziaria dell’impresa.
Quanto ora esposto merita tuttavia una precisazione: pur non prevedendo ex ante un particolare tipo di intervento sul piano finanziario o industriale, il codice si premura ora di definire, all’art. 56, comma 2, il contenuto minimo obbligatorio del piano, anche con riferimento all’indicazione degli elementi del piano economico-finanziario che ne consentono l’esecuzione e all’allegazione dei documenti di cui all’art. 39 CCII.
Invero, ai sensi dell’art. 56, comma 2, CCII il piano deve avere data certa e deve indicare:
- a) la situazione economico-patrimoniale e finanziaria dell’impresa;
- b) le principali cause della crisi;
- c) le strategie d’intervento e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;
- d) i creditori e l’ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione e lo stato delle eventuali trattative;
- d) gli apporti di finanza nuova;
- e) i tempi delle azioni da compiersi, che consentono di verificarne la realizzazione, nonché gli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto.
Secondo autorevole dottrina, con tale formulazione il legislatore ha recepito le indicazioni delle best practices in materia[2], cioè alle linee guida e ai principi sino ad ora emanati.
Quanto al riferimento agli “apporti di finanza nuova” ed all’indicazione dell’”ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione”, si tratta di elementi che ragionevolmente non dovranno essere indicati a meno che, naturalmente, essi non facciano parte della strategia operativa prescelta dall’imprenditore.
In estrema sintesi, può affermarsi che il piano, per riprendere le parole dei Principi di attestazione dei piani di risanamento approvati dal Consiglio dei Dottori Commerciali ed Esperti Contabili, deve essere ragionevolmente in grado di rimuovere le cause della crisi permettendo il superamento della stessa.
In particolare, in base alla tipologia di crisi in cui versa l’impresa, potranno essere richiesti interventi operativi ovvero interventi strategici. I primi si attuano quando la crisi dipende da fattori interni all’azienda, come la inadeguatezza del management, del controllo finanziario e della gestione della liquidità, e sono finalizzati ad ottenere nel breve termine il riequilibrio economico-finanziario. I secondi, invece, sono necessari quando la crisi è causata da fattori esterni ascrivibili, ad esempio, alla diminuzione della domanda in ragione della maturità del prodotto, all’attività dei concorrenti, nonché a eventi di natura straordinaria come calamità naturali o accadimenti con forte impatto sull’attività delle aziende e sull’intera economia.
Tali interventi mirano a valorizzare il core business, separando le aree produttive utili da quelle svantaggiose, che saranno le prime ad essere dismesse.
Natura giuridica e limiti al sindacato giudiziale
Il piano di risanamento è uno strumento di risoluzione della crisi di natura squisitamente privatistica, non prevedendo la disciplina alcun tipo di intervento da parte dell’autorità giudiziaria. In tale circostanza risiede la differenza dell’istituto in commento sia dal concordato preventivo di cui agli articoli 84 e ss. del CCII, sia dall’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui agli articoli 57 e ss. del CCII.
Il carattere privatistico di tali strumenti, pur inclusi tra gli istituti di risoluzione stragiudiziale della crisi è fortemente attenuato, atteso il necessario intervento giudiziale sia in fase genetica, con il decreto di ammissione, sia in fase finale, con la sentenza di omologazione.
L’istituto è qualificato da autorevole dottrina come una fattispecie a formazione progressiva, attesa la propedeuticità del piano agli accordi con i creditori, aventi ad oggetto la ridefinizione negoziale del debito e le conseguenti modalità di estinzione[3].
Tale indirizzo è condiviso dalla Corte di legittimità, che in occasione di una pronuncia concernente il piano di risanamento aziendale ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 3, lett. d) ha espressamente affermato che (…) “alla vicenda di strutturazione e conformazione del piano non concorre alcun intervento giudiziale, sia esso di valutazione oppure di controllo” (Cassazione civ. sez. I, 25/01/2018, n.1895).
Può inoltre affermarsi che il piano esula dall’ambito delle procedure concorsuali in senso proprio, atteso che esso non possiede il carattere della concorsualità.
Anche su tale profilo, una conferma proviene dalle statuizioni della Suprema Corte, secondo la quale (…) “la vicenda espressa dal piano non raffigura una “procedura”, rientrando invece nell’amplissimo genere delle “convenzioni stragiudiziali” (cfr. Cass. civ., 5 luglio 2016, n. 13719). Essa è dunque frutto di una decisione autonoma dell’impresa, attinente alla programmazione della propria futura attività e intesa al risanamento della relativa situazione finanziaria.
Non è infatti necessario alcun provvedimento di apertura della procedura ad opera dell’autorità giudiziaria, né è nominato da quest’ultima un organo deputato alla gestione; non comporta l’apertura del concorso fra i creditori, con i quali i presupposti operativi e le strategie contenute nei piani costituiscono oggetto di negoziazione.
Peraltro, il tenore letterale della norma, che espressamente prevede che i contenuti del piano siano il frutto della negoziazione con i creditori, non ne sminuisce il carattere unilaterale.
Il comma primo dell’art. 56 CCII si limita infatti a disporre che “il piano è rivolto ai creditori”, senza prevedere che esso sia proposto e, conseguentemente, accettato da questi ultimi.
Ciononostante, può affermarsi con certezza che i contenuti del piano debbano essere frutto di una previa negoziazione fra i creditori, anche in considerazione della circostanza che l’”ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione” di cui alla lettera d) costituisce un elemento essenziale per il buon fine dell’operazione.
Il piano attestato, pertanto, presuppone un momento contrattuale, coerentemente con la sua natura di strumento di risoluzione negoziale, appunto, della crisi.
Un elemento a conferma della natura privatistica dell’istituto si ricava, infine, dalla circostanza che, ai sensi dell’art. 166, comma terzo, lettera d) CCII), il beneficio dell’esenzione venga meno in caso di dolo o colpa grave dell’attestatore o del debitore, quando il creditore ne fosse a conoscenza al momento del compimento dell’atto, del pagamento o della costituzione della garanzia.
È evidente pertanto che l’intenzione del legislatore della riforma sia stato quello di mantenere il carattere eminentemente negoziale di tale strumento, limitando il sindacato giurisdizionale alle sole ipotesi “abnormi”, ossia di manifesta inidoneità del piano a conseguire gli obiettivi di risanamento ovvero di carenza dei presupposti formali e, segnatamente, l’attestazione del professionista e i contenuti minimi obbligatori richiesti dal Codice.
Bibliografia
BONFATTI, La natura giuridica dei “piani di risanamento attestati” e degli “accordi di ristrutturazione”, in Crisi d’Impresa e fallimento, 2018, 9;
Cassazione civ., 5/07/2016, n. 13719
Cassazione civ. sez. I, 25/01/2018, n.1895
GUATRI L., Crisi e risanamento delle imprese, Milano, Giuffré, 1986;
PACILEO F., Continuità e solvenza nella crisi di impresa, Giuffrè Editore, 2017;
NARDECCHIA G. B., Il piano attestato di risanamento nel codice, in Fallimento, 2020, 1, 5;
ZORZI A., Piani di risanamento e accordi di ristrutturazione nel codice della crisi, in Fallimento, 2019, 8-9, 993;
Raccomandazione della Commissione 2014/135/UE su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza.
Direttiva 2019/1023 del Parlamento Europeo e del Consiglio sui quadri di ristrutturazione preventiva.
Principi di attestazione dei piani di risanamento, Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, 3 settembre 2014.
[1] L.GUATRI fornisce una definizione di crisi in Crisi e risanamento delle imprese, Milano, Giuffré, 1986, descrivendola come “quel processo degenerativo che rende la gestione aziendale non più in grado di seguire condizioni di economicità a causa di fenomeni di squilibrio o di inefficienza, di origine interna o esterna, che determinano appunto la produzione di perdite, di varia entità, che a loro volta possono determinare l’insolvenza che costituisce, più che la causa, l’effetto, la manifestazione ultima del dissesto”.
La definizione è largamente condivisa in quanto non tralascia la natura essenzialmente aziendalistica di questo fenomeno.
Altra dottrina, in particolare LUCIANO A., in La gestione della S.P.A. nella crisi pre-concorsuale, Giuffrè, Milano, 2016, allontanandosi dalla teoria economica e fornendo un’analisi più improntata sui rapporti intercorrenti tra la componente creditoria e gli azionisti, identifica la crisi come quel fenomeno in cui si manifesta una divaricazione nel rapporto tra finalità dei soci e creditori e di conseguenza, altera il sistema di poteri e responsabilità che consente il perseguimento degli interessi.
PACILEO F., in Continuità e solvenza nella crisi di impresa, Giuffrè Editore, 2017, pag. 276 definisce lo stato di crisi come “momento di difficoltà dell’impresa precedente all’insolvenza in cui i principi di continuità e di solvenza risultano parzialmente compromessi, quindi giustificano sacrifici per i creditori anche dissenzienti, al fine di contenere un loro ulteriore pregiudizio e soddisfare il complesso delle loro pretese”. Più precisamente, lo definisce come “incapacità attuale o potenziale dell’impresa di esercitare una regolare attività solutoria, tale da prospettare in maniera ragionevole uno stato di insolvenza in un prevedibile futuro, in mancanza di una ristrutturazione dei debiti”.
[2] G. B. Nardecchia, Il piano attestato di risanamento nel codice, in Fallimento, 2020, 1, 5.
[3] Così G. B. Nardecchia in op. cit.
