Con il presente articolo si affronta la problematica connessa alla mancata assunzione del vincitore di concorso pubblico, e, in particolare, quale sia la qualificazione giuridica della posizione vantata da quest’ultimo nei confronti dell’Amministrazione Pubblica inadempiente e le conseguenze anche di natura risarcitoria che ne derivano.
Dalla qualificazione giuridica derivano, infatti, conseguenze diverse: in primo luogo, in ordine alla competenza del Giudice Amministrativo o del Giudice Ordinario a conoscere la controversia nell’ipotesi di inadempimento dell’Amministrazione che ha indetto il pubblico concorso e non assume il vincitore utilmente classificato in graduatoria.
In secondo luogo, soprattutto, in ordine alla tutela riconosciuta al vincitore di concorso: nell’ipotesi in cui venga riconosciuto un diritto soggettivo correlato ad un obbligo della P.A. di adempiere di tipo negoziale, lo stesso potrà infatti ottenere dal Giudice Ordinario una sentenza di condanna all’assunzione da parte dell’Amministrazione inadempiente, oltre ad ottenere il risarcimento del danno subito e della perdita di chance.
Tesi giurisprudenziali sulla qualificazione giuridica della posizione vantata dal vincitore di concorso pubblico nei confronti della P.A.
Una tesi giurisprudenziale minoritaria asserisce che la posizione giuridica del vincitore di concorso è di mero interesse legittimo, riconoscendo alla Pubblica Amministrazione un potere autoritativo finalizzato al raggiungimento del pubblico interesse ed un potere discrezionale di assumere o meno il vincitore di concorso pubblico o di paralizzare o annullare l’intera procedura quando venga meno la necessità o semplicemente la convenienza a coprire il posto messo a concorso (Tar Abruzzo, Pescara, 28 agosto 2003, n. 779).
Ne discende che “il concorso pubblico” viene considerato alla stregua di ogni altro procedimento amministrativo e l’atto di approvazione della graduatoria assume valenza di atto conclusivo del procedimento amministrativo de quo.
In caso di inadempimento della P.A., il vincitore del concorso, non vantando un diritto soggettivo ma un mero interesse legittimo, potrà ricorrere al Giudice Amministrativo in qualità di giudice naturale chiamato a conoscere le questioni relative agli interessi legittimi in via esclusiva al fine di ottenere la tutela risarcitoria ex art. 2043 cc.
Una seconda tesi, maggioritaria, al contrario, sostiene che, con l’approvazione della graduatoria concorsuale, il candidato vincitore acquisisce un diritto soggettivo ad essere assunto dalla P.A a cui corrisponde l’obbligo correlato ad adempiere tempestivamente ai sensi dell’art. 1218 c.c.. e da cui discende il risarcimento danni per inadempimento contrattuale della P.A, salvo cause giustificative dell’inadempimento alla stessa non imputabili.
Il caso: ordinanza della Suprema Corte di Cassazione civile n. 26838/2020
Sulla questione esaminata, degna di approfondimento è la recentissima Ordinanza della Suprema Corte di Cassazione civile n. 26838/2020 intervenuta a seguito del ricorso proposto dal secondo classificato, Dottor C.M., in un concorso pubblico successivamente dichiarato vincitore del concorso, ma non assunto dal Comune per intervenuta modifica dell’assetto organizzativo.
La vicenda ha origine nel lontano 1997 in seguito all’approvazione di un bando di concorso pubblico da parte di un Comune “Bresciano” per l’assunzione di un vicesegretario inquadrato nella ex VII qualifica funzionale.
Il concorso fu vinto da una candidata, Dottoressa R. ma la delibera di approvazione della graduatoria fu impugnata dal ricorrente C.M., secondo classificato, successivamente dichiarato vincitore di concorso.
Nonostante la nomina di vincitore di concorso, C.M. non è stato mai assunto dal Comune essendo intervenuta, nelle more di perfezionamento della sua nomina a vincitore, una modifica di tipo organizzativo tale da precluderne l’assunzione.
Nello specifico il Comune aveva approvato un regolamento degli uffici e dei servizi che prevedeva la copertura del posto messo precedentemente a concorso tramite la nomina fiduciaria tra i dipendenti con qualifica funzionale.
Alla richiesta di C.M di essere assunto il Comune rispondeva negativamente avendo coperto il posto con incarico fiduciario a un dipendente dell’Ente e rifiutava altresì l’assunzione per scorrimento di graduatoria.
Veniva presentato ricorso da C.M. ma, con sentenza della Corte di Appello di Brescia, confermativa della sentenza di primo grado, l’assunzione veniva preclusa non essendo stato impugnato il Regolamento degli Uffici e dei Servizi ed essendo la decisione di scorrimento della graduatoria oggetto di discrezionalità amministrativa.
Il Dottore C.M. proponeva ricorso in cassazione, ricorso conclusosi con l’Ordinanza n. 26838 del 25 novembre 2020 di accoglimento del ricorso e rinvio alla Corte d’Appello di Brescia in diversa composizione.
La Corte ha chiarito innanzitutto che con l’approvazione della graduatoria finale del concorso si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e alla sfera di esercizio del potere autoritativo della P.A. e pertanto, da quel momento, gli atti posti in essere dall’Amministrazione pubblica vanno ricondotti al diritto privatistico quale espressione del potere negoziale della P.A.
Viene univocamente chiarito che il superamento del concorso pubblico consolida una posizione di diritto soggettivo pieno nella sfera giuridica del vincitore che deve essere assunto dalla P.A. tutelando così l’aspettativa anche di natura patrimoniale derivante dall’offerta al pubblico che il bando rappresenta.
Il bando con cui viene indetto un concorso pubblico ha, infatti, la duplice veste di provvedimento amministrativo e di atto negoziale di offerta al pubblico (Cass. SU 13 dicembre 2017 n. 29916; Cass. sez. lav. 26 febbraio 2020 n. 4648).
Il diritto soggettivo del vincitore di concorso non è però pieno ed incondizionato ma subordinato alla permanenza all’atto di nomina dell’assetto organizzativo degli uffici in forza del quale il bando è stato emesso, sicché se mutano le condizioni anche di natura economica, l’Amministrazione ha il potere-dovere di bloccare la procedura concorsuale non più conforme ai principi di cui all’art. 97 della Costituzione.
La scelta di non procedere all’assunzione è ritenuta legittima, pertanto ogni qual volta sia giustificata dalla tutela dell’interesse pubblico e, pertanto, l’amministrazione può non assumere il vincitore se venga meno la necessità o la convenienza all’assunzione oppure intervengano modifiche normative, organizzative e finanziarie come, ad esempio, una modifica della pianta organica e del fabbisogno finanziario o vincoli finanziari e normativi all’assunzione.
Sicchè il diritto del vincitore di essere assunto viene meno anche dinanzi a vincoli di sola natura finanziaria sopravvenuti che per finalità di contenimento della spesa pubblica che dispongano un blocco temporaneo delle assunzioni (Cass. n. 8476 del 31 marzo 2017).
Il comportamento dell’Amministrazione deve essere sempre e comunque incentrato a criteri di buona fede, pertanto, se da un lato la stessa ha l’obbligo di bloccare i provvedimenti di assunzione per cause sopravvenute che mutino l’assetto organizzativo e le reali necessità dell’Amministrazione, dall’altro, la P.A non puo’ modificare l’assetto organizzativo al solo scopo di impedire l’assunzione del vincitore e adottando comportamenti non giustificati dalla tutela dell’interesse pubblico.
Nel caso specifico è stato approvato dal Comune un Regolamento di Organizzazione degli Uffici e dei Servizi che non ha inciso sul posto oggetto di concorso pubblico (infatti il posto non è stato eliminato dalla pianta organica del Comune) ma sulla modalità di nomina, prevedendo una nomina di natura fiduciaria in luogo alla nomina del vincitore di concorso.
Tale modifica è stata ritenuta illegittima dalla Corte di Cassazione in quanto lesiva del diritto soggettivo del secondo in graduatoria, successivamente nominato vincitore di concorso, ad essere assunto dall’Amministrazione Pubblica.
Ne consegue che dall’inadempimento contrattuale ne discende l’obbligo di risarcimento danni salvo che l’impedimento non sia addebitabile alla Pubblica Amministrazione ma giustificato dalle mutate e sopravvenute condizioni normative, organizzative e finanziarie.
Conseguenze risarcitorie derivanti dalla mancata assunzione o dal ritardo nell’assunzione del vincitore di concorso e quantificazione del danno
Il diritto al risarcimento danni spetta al vincitore di concorso anche nel caso di ritardo nell’ assunzione.
Si richiama in tal senso la sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 5154/2016 che ha stabilito che, in mancanza di disposizioni diverse del bando sulla decorrenza dell’assunzione, l’obbligo di risarcimento da ritardata assunzione decorre al 121° giorno dall’approvazione della graduatoria.
Per quanto riguarda la quantificazione del danno da omessa o ritardata assunzione derivante dalla responsabilità contrattuale della P.A., la stessa non si identifica puramente e semplicemente nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione dovendo quantificare il danno subito dal vincitore non assunto per equivalente tendendo conto anche della perdita economica derivante dalla mancata retribuzione per il periodo di mancata assunzione ma considerano, altresì, che il vincitore di concorso non ha dovuto impegnare per quel periodo le proprie energie nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione potendo dedicarsi ad altri impieghi( T.A.R. Torino, Sez. I, 24/1/2019, n.81).
Tant’è che il danno risarcibile è stato spesso quantificato equitativamente in una somma pari al 50% delle retribuzioni che sarebbero state corrisposte al ricorrente in caso di puntuale assunzione dello stesso, detraendo quanto percepito nello stesso periodo per attività lavorative (T.A.R. Cagliari, Sez. I. 16/3/2018, n. 226).
Differenze tra la situazione giuridica vantata dai vincitori di concorso e quella vantata dagli idonei vincitori
Infine, va precisato che la situazione giuridica del vincitore di concorso è molto diversa dalla condizione dei c.d. idonei.
Gli stessi vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo all’assunzione che diventa diritto unicamente quando l’amministrazione nell’ambito delle sue scelte discrezionali decide di assumere anche gli idonei tramite lo scorrimento della graduatoria.
Pertanto, la presenza di posti vacanti in pianta organica secondo la giurisprudenza consolidata non basta per far acquisire un diritto soggettivo all’assunzione degli idonei essendo necessario che l’amministrazione adotti una scelta organizzativa in tal senso (Cons. di Stato sez VI 9 aprile 2015, n. 1796).
