La non perfetta informazione resa al paziente sull’intervento o sulla terapia a cui si sottopone, sulle possibili complicanze ed esiti peggiorativi, unitamente alle terapie alternative eventualmente praticabili, può causare due diversi tipi di danno e dunque integrare – sul piano civilistico – due diverse ipotesi risarcitorie.
Difetto informativo e violazione del potere di autodeterminarsi
Il suddetto difetto informativo, rileva da un lato, come violazione del potere di autodeterminarsi in ordine ad atti che riguardano il proprio corpo e la propria salute, e quindi come compromissione e lesione dell’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto che, trova la propria consacrazione e tutela nella nostra carta costituzionale.
Ed in particolare nell’art. 32 comma 2 che, sancisce l’impossibilità di obbligare un soggetto ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge, specificando in ogni caso, che la legge, non potrà in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. E nell’art. 13 della Costituzione che, consacra l’inviolabilità della libertà personale.
Pari tutela, si ricava altresì, dall’art. 33 della L. 833 del 1978 che, disciplina i trattamenti sanitari obbligatori, ritenendoli ammissibili, ma sempre nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile, il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura.
Difetto informativo e lesione del diritto alla salute
Dall’altro, rileva, relativamente alla sua incidenza sulla lesione del diritto alla salute. Ovvero, in caso di omessa e/o parziale informazione, vengono poste a carico del sanitario le conseguenze negative derivanti dall’atto chirurgico, anche se correttamente eseguito.
In tal senso la sentenza n. 2847/2010 Cass. Civ. sez. III nella quale si legge: “la mancata richiesta del consenso costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall’intervento scaturiscono effetti lesivi, o addirittura mortali per il paziente, per cui, nessun rilievo può avere il fatto che l’intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto”.
La differenza tra le due fattispecie è analizzata e ben focalizzata dalla sentenza n. 16503 del 2017 della Corte di Cassazione (III sezione Civile) che, ha riconosciuto che, la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danno:
- un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole credere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, ove adeguatamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di evitarne così i postumi invalidanti;
- nonché un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione in se stesso, il quale sussiste quando, a causa del difetto informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute.
Acquisizione e formalità del consenso
L’acquisizione del consenso costituisce prestazione diversa ed autonoma rispetto a quella dell’intervento prestatogli, assumendo autonoma rilevanza anche ai fini della eventuale ipotesi risarcitoria.
Sulle formalità del consenso vi è una giurisprudenza ormai pacifica e consolidata che lo vuole certamente esaustivo specifico e dettagliato, sia con riguardo alle informazioni dell’atto medico in sé (natura portata ed estensione dell’atto medico), sia delle possibili complicanze derivabili, sia con riguardo alle terapie alternative.
Il consenso non deve essere al contrario necessariamente scritto. In ogni caso l’onere probatorio sulla correttezza dello stesso sarà a carico esclusivo del sanitario.
Emblematica sul punto la sentenza n. 2177/2016 della III sezione Civile della Cassazione, all’interno della quale si legge: “Ciò precisato, giova rammentare, quanto alle modalità ed ai caratteri del consenso alla prestazione medica, che – come messo in risalto da questa Corte (tra le altre, Cass., 23 maggio 2001, n. 7027; Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748; Cass. 9 febbraio 2010, n. 2847; Cass., 27 novembre 2012, n. 20984; Cass., 28 luglio 2011, n. 16453; Cass., 20 agosto 2013, n. 19220) – esso, anzitutto, deve essere personale (salvo i casi di incapacità di intendere e volere del paziente), specifico e esplicito, nonché reale ed effettivo, non essendo consentito il consenso presunto. Infine, il consenso deve essere pienamente consapevole e completo, ossia deve essere “informato”, dovendo basarsi su informazioni dettagliate fornite dal medico, ciò implicando la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative. A tal riguardo, si è puntualizzato che non adempie all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato il medico il quale ritenga di sottoporre al paziente, perché lo sottoscriva, un modulo del tutto generico, da cui non sia possibile desumere con certezza che il paziente medesimo abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette informazioni (Cass., 8 ottobre 2008, n. 24791)”.
Il momento informativo rientra già pienamente nel rapporto contrattuale “contatto sociale o contratto di protezione” che si instaura tra paziente e sanitario, per il che, mentre sul primo grava l’onus allegandi dell’inadempimento del medico rispetto all’onere informativo, graverà su quest’ultimo, la prova di aver reso l’informativa e la completezza della medesima.
Dunque, sia che si lamenti la violazione della propria capacita’ di autodeterminarsi, che l’incidenza causale che l’omissione del consenso ha avuto sul bene salute, troverà piena applicazione l’art. 1218 del codice civile che recita: “ il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.
La Corte di Cassazione, ha escluso, la natura di responsabilità extracontrattuale dell’omesso soddisfacimento dell’onere informativo (1).
Ipotesi risarcitorie e oneri probatori
Poste le premesse sugli aspetti comuni, analizziamo brevemente gli aspetti che differenziano queste due ipotesi risarcitorie.
Una prima differenza rileva sul piano probatorio.
Nel caso, in cui si lamenti la violazione dell’informazione come incidente sulla lesione del diritto alla salute, posta la violazione degli obblighi informativi a carico dei medici, la prova che compete al paziente – ai fini dell’ottenimento del risarcimento danni- è quella del danno riportato e del nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo informativo e la lesione del diritto alla salute riportata. Relativamente al secondo aspetto, occorre cioè che il paziente alleghi e “provi”, che ove opportunamente informato non si sarebbe sottoposto all’intervento chirurgico, in ogni caso lesivo.
Sul punto la Cassazione con la già richiamata sentenza n. 2847/2010 spiega anche i motivi di tale onere probatorio posto a carico del paziente, ovvero: “ a) perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno compete comunque alla parte che alleghi l’inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto al paziente dal paziente al medico, c) perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell’onere della prova in funzione della “vicinanza” al fatto da provare induce alla medesima conclusione; d) perché il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id quod plerumque accidit”.
Tale prova potrà essere data anche mediante presunzioni (2).
Nel secondo caso, è posto a carico del paziente un onus allegandi, ovvero l’allegazione specifica di una informazione inesistente e/o incompleta, innanzi a cui scatterà l’obbligo della prova liberatoria a carico del sanitario.
Diverso sarà anche il danno risarcibile.
Nel caso, in cui si lamenti la violazione dell’informazione come incidente sulla lesione del diritto alla salute, posta la violazione degli obblighi informativi a carico dei medici quello che si risarcisce è il danno evento, ovvero l’insieme delle conseguenze negative che sono derivate dall’intervento, e quindi viene posto a carico del sanitario il danno biologico, che è residuato dall’intervento- lo ribadiamo- anche se correttamente eseguito.
E’ chiaro che, la corretta informazione, e dunque la valida formazione di un consenso informato, consente di trasferire l’alea fisiologica dell’intervento dal medico al paziente, nel senso che, -in un’ipotesi di intervento chirurgico correttamente eseguito- gli eventuali di danni derivanti da questo resterebbe a carico esclusivo del sanitario.
Diversamente, nel caso in cui si lamenti la lesione del proprio potere di autodeterminarsi, il danno è un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute, e quindi non potrà assolutamente porsi a carico del sanitario una liquidazione corrispondente al danno biologico eventualmente derivante dall’intervento. ( In tal senso Cass. Civ. III sezione 16503/2017). (3)
(1) In tal senso Cass. Civ. Sez. III n. 2847 del 9/02/2010
(2) In tal senso Cass. Civ. Sez. III n. 2847 del 9/02/2010
(3) Già con la sentenza n. 2847/2010 la Corte di Cassazione riconosceva, come condizione di risarcibilità di tale tipo di danno non patrimoniale, che lo stesso “varchi la soglia della gravità dell’offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni unite nn. da 26972 a 26974 del 2008, con le quali s’è stabilito che il diritto deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico. Anche in caso di sola violazione del diritto all’autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l’intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può dunque sussistere uno spazio risarcitorio”.
