Coppie omosessuali e stepchild adoption: Cassazione sulla rettifica dell’atto di nascita del minore

in Giuricivile, 2017, 7 (ISSN 2532-201X), Nota a Cass. Civ., sez. I, sentenza n. 14878 del 15/06/2017, Presidente: S. Di Palma; Relatore: M. Dogliotti

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Non è contraria all’ordine pubblico (internazionale) la rettifica, in Italia, in conformità al corrispondente atto britannico già validamente rettificato, dell’atto di nascita di un minore registrato come figlio originariamente solo di una donna italiana e, successivamente, anche di un’altra, con stessa nazionalità, che, pur non avendo con lui alcun rapporto biologico, aveva con la prima contratto matrimonio all’estero.

Lo ha chiarito la Cassazione con la sentenza n. 14878 del 15 giugno 2017.

Il caso in esame

Due cittadine italiane, residenti e coniugate all’estero, rettificavano in Gran Bretagna l’atto di nascita del figlio di una delle due (nato da fecondazione assistita) aggiungendo nell’atto di nascita il cognome dell’altra.

Secondo l’ufficiale di stato civile britannico, infatti, l’atto di nascita del minore in cui figurava il solo cognome della partoriente era invalido dovendo presentare anche il cognome dell’altra, pur non avendo essa alcun rapporto biologico con il bambino.

Le due, in quanto cittadine italiane, si rivolgevano al Tribunale di Venezia affinché l’atto di nascita venisse altresì rettificato in Italia.

Il Tribunale rigettava tuttavia la richiesta motivando sulla contrarietà all’ordine pubblico della stessa. Contro tale decreto veniva proposto reclamo alla Corte d’Appello.

L’orientamento della Corte d’Appello

La Corte, confermando l’orientamento del Tribunale, rigettava il reclamo.

Le norme di riferimento richiamate dalla Corte a sostegno della decisione sono:

  • l’art. 18 DPR n. 396 del 2000 per cui gli atti formati all’estero non possono essere trascritti se contrari all’ordine pubblico,
  • nonché l’art. 16 L n. 218 del 1995, per cui la legge straniera non è applicabile se i suoi  effetti sono contrari all’ordine pubblico.

Affermava ancora la Corte che la questione relativa alla trascrizione richiesta non costituiva una mera rettificazione ma atteneva necessariamente alla validità in Italia del matrimonio tra persone dello stesso sesso, e che la giurisprudenza italiana di legittimità era granitica nell’individuare, nella diversità di sesso tra i nubendi, un requisito indispensabile per l’esistenza del matrimonio civile.

Unioni civili tra persone dello stesso sesso e adozione

Ad avviso della Suprema Corte la richiesta di rettificazione dell’atto di nascita del minore (atto già trascritto in Italia), come figlio delle ricorrenti, nonostante esse non abbiano chiesto la trascrizione del loro atto di matrimonio, presuppone un esame circa la contrarietà o meno all’ordine pubblico del matrimonio o di una forma di convivenza legale tra di loro.

Il ricorso risente dell’assenza, all’epoca dei fatti, di una normativa sulle coppie dello stesso sesso, introdotta con la L. 20/05/2016 n. 76.

La disciplina italiana dell’unione civile tra coppie omosessuali è molto simile a quella del matrimonio, con alcune esclusioni.

La legge precisa, infatti, che non si applicano alle coppie dello stesso sesso le disposizioni del codice civile, né le norme in materia di affidamento e adozione.

Non si potranno dunque disporre adozioni piene né adozioni in casi particolari del figlio del coniuge ai sensi dell’art. 44 lettera b).

Alcune pronunce di merito, tuttavia, avevano riconosciuto il diritto all’adozione del figlio della coppia facendo uso di un’interpretazione estensiva dell’art. 44 lettera d) (impossibilità di affidamento preadottivo), interpretando l’impossibilità in senso non solo materiale, ma anche giuridico (ove ad esempio non vi siano adottanti disponibili).

Ordine pubblico internazionale

Quanto alla nozione di ordine pubblico si distingue correntemente tra:

  • ordine pubblico internazionale, che costituisce un limite all’applicazione del diritto straniero e
  • ordine pubblico interno, considerato un limite all’autonomia privata indicato dalle norme imperative di diritto interno.

La stessa Cassazione si è più volte pronunciata nel senso che l’art. 16 L. 218/1995 e, di conseguenza, l’art. 18 DPR 396/200 facciano riferimento non all’ordine pubblico interno bensì a quello internazionale.

L’ordine pubblico internazionale risulta costituito “dai principi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento etico-giuridico dell’ordinamento in un determinato periodo storico: dunque in oggi il complesso di principi a carattere generale, intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’ individuo, spesso sanciti da dichiarazioni o convenzioni internazionali”.

Il giudice italiano deve dunque esaminare la contrarietà all’ordine pubblico internazionale dell’atto estero con riferimento ai principi della nostra Costituzione ma pure, tra l’altro, alla Dichiarazione ONU dei Diritti dell’ Uomo, alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, ai Trattati Fondativi e alla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e, con particolare riferimento alla posizione del minore e al suo interesse, alla Dichiarazione ONU dei diritti del Fanciullo, alla Convenzione europea di Strasburgo sui diritti processuali del minore.

Ma, al fine di valutare il contenuto dell’ordine pubblico internazionale, almeno per quanto attiene agli Stati componenti del Consiglio d’Europa, è sicuramente rilevantissima la giurisprudenza della Corte EDU, interpretativa della Convenzione Europea dei Diritti dell’ Uomo.

Quanto alla posizione di coppie dello stesso sesso, la Corte EDU ha affermato che il diritto di sposarsi non deve limitarsi a persone dello stesso sesso pur precisando che la materia è di competenza dei singoli Stati i quali, però, devono permettere che le coppie omosessuali possano godere di una vita familiare.

Quanto alla posizione del minore ripetutamente la Corte EDU è intervenuta affermando la preminenza del suo interesse, da valutarsi in concreto, nonché il suo diritto al riconoscimento ed alla continuità delle relazioni affettive, anche in assenza di vincoli biologici ed adottivi con gli adulti di riferimento, all’interno del nucleo familiare.

Decisione della Corte e principio di diritto

Ad avviso della Corte la nascita del bambino costituì un progetto condiviso della coppia, espressione di affetto e di solidarietà reciproca.

La vicenda in esame si configura quindi come analoga a quella della fecondazione eterologa e, pertanto, assoggettabile a medesima disciplina.

A tal proposito l’art. 9 della L. 40 del 2004 precisa che, in caso di tecnica eterologa, il donatore non acquisisce relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere diritti o essere titolare di obblighi nei suoi confronti.

Il coniuge o il convivente il cui consenso alla tecnica sia ricavabile da atti concludenti, non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità né impugnare il riconoscimento.

Sulla scorta di quanto affermato la Suprema Corte ha pertanto pronunciato il seguente principio di diritto:

“È vero che la legge n. 40 prevede che i conviventi siano di sesso diverso e che la procreazione assistita si effettui solo in caso di sterilità della coppia; tuttavia, trattandosi di fattispecie effettuata e perfezionata all’estero e certificata dall’atto di stato civile di uno Stato straniero, si deve necessariamente affermare che la trascrizione richiesta non è contraria all’ordine pubblico (internazionale)”.

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