Contratto preliminare e Covid19: un caso pratico di risoluzione e risarcimento

in Giuricivile, 2020, 7 (ISSN 2532-201X)

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Quasi tutte le riflessioni giuridiche partono da casi pratici, concreti, tangibili. Il caso da considerare, nella fattispecie, è il seguente.

Si stipula, in Italia, prima dell’emergenza da Covid19, un contratto preliminare di compravendita di muri ed azienda in località balneare, con porzione spiaggia di un bene adibito a bar/ristorante.

Viene versato un acconto nella misura del 30%. Il resto dovrebbe essere versato a distanza di un anno e mezzo.

I lavori di ristrutturazione sono iniziati a marzo e sono stati interrotti a cagione della normativa straordinaria per fronteggiare il Covid19, che non ha consentito l’apertura al pubblico, almeno temporaneamente, con blocco dell’attività. La potenziale apertura cadrebbe in maggio/giugno.

Conviene, a questo punto, alla parte “aprire” l’esercizio, oppure sollevare il cd. factum principis, legato all’evento imprevedibile ed alla calamità?

Vi sarà, infatti, una marcata e minore capacità ricettiva della zona turistica. In tal senso, vi sono profili risarcitori?

La normativa di riferimento

L’art. 91 del D.L. Cura Italia e il richiamo agli artt. 1218 e 1223 c.c.

Il primo riferimento è al c.d. decreto “cura Italia”, il quale, all’art. 91, prevede che “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti” (3 D.L. 23 FEBBRAIO 2020 N. 6).

Quindi occorre dimostrare:

  • che le misure di contenimento sono applicabili al caso in esame;
  • che esse hanno inciso sull’adempimento del contratto.
  • A tali condizioni, se non si adempie, non v’è responsabilità ex art. 1218 c.c.

Impossibilità della prestazione ex art. 1256 c.c.

L’art. 1256 c.c. disciplina le ipotesi di impossibilità definitiva e temporanea della prestazione ed anche questo articolo può venire in considerazione nella fattispecie de qua.

[1] La obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile (artt. 1218, 1463 ss.).

[2] Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento (art. 1219). Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione (art. 1173) o alla natura dell’oggetto (art. 1174), il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.

Ove l’impedimento all’esecuzione della prestazione possa essere prevedibilmente eliminato con il decorso del tempo, l’impossibilità sarà temporanea (Mosco, 435; contra Perlingieri, in Comm. S. B., 1988, 445497). L’impossibilità temporanea può attenere tanto al comportamento dovuto dal debitore quanto all’obbligo di cooperazione sancito a carico del creditore; in entrambi i casi vale ad esonerare il debitore da responsabilità per il ritardo (Perlingieri, in Comm. S. B., 1988, 445 499). Infatti, qualora la prestazione sia temporaneamente impossibile per causa non imputabile al debitore, questi è liberato dall’obbligo di risarcire i danni derivanti dal ritardo nell’adempimento.

Secondo la S.C. ove l’impossibilità non imputabile della prestazione sia temporanea, si determina soltanto la sospensione del contratto, naturalmente non oltre i limiti dell’interesse del creditore al conseguimento della prestazione, senza responsabilità del debitore per il ritardo nell’inadempimento (Cass. n. 1037/1995).

A seguito della cessazione della causa che rende la prestazione temporaneamente impossibile, rivive il rapporto obbligatorio, nel frattempo rimasto sospeso, secondo il suo originario assetto, purché l’interesse del creditore non sia scemato per il decorso del tempo, come accade qualora sia stato previsto un termine essenziale, e purché il debitore si debba ancora ritenere obbligato (Perlingieri, in Comm. S. B., 1988, 445500).

Secondo la giurisprudenza, una volta cessata l’impossibilità temporanea, il debitore deve adempiere, indipendentemente da un proprio diverso interesse economico, che potrà eventualmente essere fatto valere sotto il profilo dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (Cass. n. 956/1986). È onere del debitore dimostrare che il creditore non ha più interesse all’adempimento all’esito della cessazione della causa di impossibilità temporanea, qualora il creditore domandi l’adempimento (Cass. n. 956/1986).

Eccessiva onerosità sopravvenuta

È, quest’ultima, invece, una causa di risoluzione del contratto. Occorre domandarsi se sia applicabile al caso in esame.

Così dispone l’art. 1467 c.c.:

[1] Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458.

[2] La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto.

[3] La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

In conformità alla lettera della legge, che disciplina la sola ipotesi della prestazione divenuta più onerosa per la parte obbligata, l’eccessiva onerosità consisterebbe in un aumento del costo originario della prestazione, percepibile al momento dell’adempimento, d’entità superiore alla normale alea contrattuale, ed avrebbe esclusivo riguardo all’oggettivo aggravio della posizione debitoria in sé considerata, a prescindere dal perdurare o meno dell’equilibrio sinallagmatico delle prestazioni (Gallo, 240; Gambino, Eccessiva onerosità della prestazione, in RDCo, 1960, I, 425). Tale configurazione negherebbe ogni rilevanza al c.d. svilimento della controprestazione. Secondo una diversa opinione per aversi eccessiva onerosità è necessario che si determini una notevole alterazione del rapporto originario delle prestazioni (in base ad una valutazione globale dell’economia generale del contratto) (Distaso, 2234; Vessichelli, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1991, 972), per cui l’eccessiva onerosità sussisterebbe anche in caso di eccezionale diminuzione del valore reale della controprestazione dovuto, ad es., alla svalutazione monetaria (Bianca, Diritto, V, 395; Sacco, Il contratto, 998).

Ebbene, nel caso di specie, si è ben oltre gli effetti svalutativi di epoche come gli anni 1970 e 1980.

Va osservato che la casistica giurisprudenziale mostra come la fattispecie che più frequentemente conduce all’attivazione del rimedio risolutorio sia costituita proprio dall’eccessiva onerosità conseguente alla diminuzione di valore della controprestazione (Cass. 11947/2003; Cass. 1559/1995).

La risoluzione del preliminare potrebbe dunque essere chiesta (cfr. Cassazione civile sez. II, 11/04/2017, n.9314), se ce ne fossero i presupposti, per eccessiva onerosità sopravvenuta.

La presupposizione

La fattispecie è legittimamente configurabile tutte le volte in cui, dal contenuto del contratto, risulti che le parti abbiano inteso concluderlo subordinatamente all’esistenza di una data situazione di fatto considerata presupposto inscindibile della volontà negoziale, comune ad entrambi i contraenti ed indipendente, nel suo verificarsi, dalla volontà dei medesimi (C. 5390/2006; C. 1952/2003; C. 14629/2001; C. 4554/1989).

Un contratto preliminare viene normalmente stipulato sulla base di budget plan che prevedeva un certo bacino di affluenza della clientela e un certo fatturato. Questo era un presupposto oggettivo del contratto, che evidentemente- ancorché non menzionato nel contratto, ne ha condizionato l’esistenza.

Anche sotto questo aspetto, si può chiedere, astrattamente, la risoluzione del contratto.

Si segnala la pronuncia  Cassazione civile sez. III, 24/07/2007, n.16315 la S.C., ravvisando come conforme a diritto il dispositivo dell’impugnata sentenza, nel limitarsi a correggerne la motivazione nella parte in cui il giudice del merito aveva ritenuto che ricorresse un’ipotesi di sopravvenuta impossibilità parziale dell’esecuzione della prestazione anziché della sua utilizzazione, ha confermato la legittimità della pronuncia di scioglimento del contratto di package avente ad oggetto un viaggio vacanza di due settimane per due persone a Cuba, essendo in atto sull’isola un’epidemia di sangue emorragico, sicché i turisti, in accordo con l’agenzia di viaggi, avevano optato per diversa destinazione, nonché la correttezza della statuizione di rigetto della domanda di pagamento dell’indennità per il recesso formulata dal tour operator.

Coronavirus e vacanze annullate: gli effetti del covid19 sui contratti turistici

La tematica può venire in considerazione agli effetti delle considerazioni che precedono sull’opportunità o meno di invocare il cd. factum principis.

L’art. 28 co. 5 d.l. n. 6/2020 prevede che i soggetti che hanno programmato soggiorni o viaggi con partenza o arrivo nelle aree interesse dal contagio, nonché gli interessati a titolo di viaggio, avente come destinazione stati esteri, ove sia impedito o vietato lo sbarco, l’approdo o l’arrivo in ragione della suddetta situazione emergenziale, possono esercitare, ai sensi dell’art. 41 del decreto lgs. N. 79/2011 il diritto di recesso di pacchetto turistico.

Questo conferma quanto sopra affermato.

L’attestazione della CCIAA sulla causa di forza maggiore

Sempre quale corollario ed in forza della normativa emergenziale italiana a seguito del diffondersi della  pandemia da Covid19, le camere di commercio italiane possono rilasciare attestazioni della causa di forza maggiore per l’emergenza pandemica. Sono attestazioni che possono essere fatte valere nei confronti delle controparti per dimostrare l’impossibilità di adempiere agli obblighi contrattuali.

Soluzione: aprire o non aprire?

Alla luce di quanto evidenziato, la soluzione più conveniente apparirebbe quella di provvedere comunque all’apertura dell’attività recettizia.

In ogni caso, sulla possibilità di sollevare il cd. factum principis in circostanze come quelle descritte, la giurisprudenza per ovvie ragioni non si è ancora espressa. Occorrerà dunque attendere l’evolversi della situazione.

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