La clausola penale: disciplina, natura giuridica e giurisprudenza

in Giuricivile, 2019, 7 (ISSN 2532-201X)

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Nozione dell’istituto e brevi cenni sulla sua disciplina

Ai sensi dell’art. 1382 c.c., si definisce clausola penale quel patto a mezzo del quale le parti di un contratto convengono che, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, una di esse è tenuta ad una determinata prestazione al fine di “limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”.

I contraenti, in altre parole, nell’ambito della loro autonomia contrattuale, possono a priori determinare quello che sarà l’ammontare del risarcimento del danno che uno di essi dovrà riconoscere all’altro nell’ipotesi in cui si rendesse colpevolmente responsabile[1], nei confronti della controparte, dell’inadempimento dell’obbligazione principale o anche solo di un adempimento tardivo della stessa, senza necessità alcuna che di quel danno venga prodotta in giudizio la relativa prova[2], e ferma restando la possibilità, per le parti, di prevedere, per il medesimo rapporto obbligatorio, due diverse penali, rispettivamente prescritte per l’una e per l’altra ipotesi.

Per ciò che attiene all’oggetto della prestazione contenuta nella clausola penale, nonostante il disposto dell’art. 1382 c.c. non ne precisi il contenuto, esso sembrerebbe consistere nel pagamento di una somma di denaro.

Ma non di una somma qualunque.

Infatti, secondo un consolidato orientamento dottrinale[3], una prestazione irrisoria può essere considerata nulla ex art. 1229 c.c., che dispone la nullità di quelle clausole che escludano o limitino la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave[4].  Orientamento, questo, condiviso dalla stessa Giurisprudenza di legittimità, che in una risalente pronuncia[5] – mai superata – ebbe occasione di chiarire come la clausola penale, la cui funzione tipica è quella di liquidare e limitare preventivamente il danno, non possa mai costituire strumento per consentire al debitore di eludere la sua responsabilità. La stessa Corte precisava altresì, con un successivo intervento sull’argomento[6], che, al fine di accertare se una penale presentasse una consistenza tale da risolversi, nel concreto, in una simile elusione, con conseguente violazione del divieto posto dall’art. 1229 c.c., occorresse raffrontare la misura della penale non già con l’entità del danno in concreto verificatosi, bensì con l’entità presumibile dello stesso che le parti avessero pronosticato nel momento genetico della stessa clausola.  Ad oggi, tali direttrici possono dirsi pienamente attuali.

Come è facile intuire, l’obbligazione principale e l’obbligazione penale si riferiscono a due rapporti distinti, sicché la penale non si sostituisce alla principale. A vietarne la loro attuazione cumulativa è lo stesso Legislatore, il quale, all’art. 1383 c.c. stabilisce che “il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice ritardo”, dando così luogo ad obbligazioni in concorso alternativo[7]. Per tale ragione, nel caso in cui il creditore abbia adito il giudice con due distinte domande (la prima, volta ad ottenere l’adempimento e l’altra, finalizzata a conseguire la liquidazione della penale), è oramai pacifico in giurisprudenza che, in analogia con la disciplina delle obbligazioni alternative, il giudice debba ritenere che l’attore, con la proposizione della prima domanda, abbia operato una scelta, con conseguente preclusione della possibilità di chiedere successivamente l’altra prestazione[8]. 

Principali questioni sollevate dall’istituto

Brevemente accennata la disciplina dell’istituto – che il giurista può agevolmente ricostruire attraverso la lettura approfondita delle disposizioni codicistiche – quel che invece merita di venire approfondito sono le curiose questioni sollevate proprio dal carattere eclettico dell’istituto in commento, ed il vivace dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, che ne è scaturito sotto più profili. 

La natura giuridica e funzione della clausola penale.

La clausola penale, al pari di ogni altra clausola contrattuale, sembrerebbe prima facie costituire un patto (rectius elemento) accessorio rispetto al contratto principale intervenuto tra le parti, ma non v’è chi non veda, nella sua struttura, tutti gli elementi costitutivi di un negozio giuridico autonomo. Se da un lato la lettura delle norme del Codice civile, nonché la loro collocazione sistematica, offrono della penale una prospettiva più che mai accessoria rispetto ad un contratto principale, per altro verso non si può non riconoscere all’istituto una autonoma funzione socio-economica, vale a dire una causa, tale da indurre gli interpreti più autorevoli[9] e la dottrina maggioritaria[10] a considerare la sua pattuizione alla stregua di un negozio distinto ed autonomo rispetto a quello principale, seppure collegato funzionalmente alla obbligazione che di quest’ultimo costituisce l’oggetto.

Se è dato di ravvisare un’apprezzabile funzione o causa nella clausola penale, tale da indurre a ritenere che l’istituto in commento configuri un autonomo negozio giuridico dallo schema tipicamente e astrattamente individuato dall’art. 1382 c.c., giova allora introdurre le diverse tesi che si sono avvicendate sull’argomento.

Una prima impostazione dottrinale[11], prendendo le mosse dallo stesso tenore letterale della norma in commento, propende per una funzione essenzialmente risarcitoria della clausola penale. Essa costituirebbe una forma di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, di cui il creditore rimasto insoddisfatto può fruire senza alcun onere di prova in ordine all’an ed al quantum.

L’impostazione in termini puramente risarcitori della clausola penale non ha persuaso altra dottrina e parte della giurisprudenza, le quali, diversamente, escludono ogni indagine relativa al danno, riconoscendo il diritto alla penale anche in mancanza di esso. In tal senso si accede alla tesi della funzione sanzionatoria e coercitiva della clausola penale, che dunque fungerebbe da strumento di autotutela privata nelle mani del creditore[12]. A sostegno di questa tesi, un indizio della natura punitiva della penale potrebbe rinvenirsi proprio nel 2° comma dell’articolo in commento, che stabilisce che la penale è da riconoscersi indipendentemente dalla prova del danno[13], il che peraltro troverebbe positivo riscontro in quanto disposto dall’art. 1384 c.c., lì dove è previsto il potere di intervento del giudice onde ridurre la penale manifestamente eccessiva.

Ebbene, entrambe le tesi prestano il fianco a critiche difficilmente superabili. In sintesi, la prima (a sostegno della funzione puramente risarcitoria) sembra dimenticare un dato fondamentale, e cioè a dire che l’istituto del risarcimento del danno, nel nostro ordinamento giuridico, non può operare in maniera del tutto svincolata dalla dimostrazione dell’inadempimento, del verificarsi del danno e dell’entità di questo. La seconda (a sostegno della funzione eminentemente punitiva), dal canto suo, omette di considerare una certa ritrosia, da parte del nostro ordinamento, a riconoscere l’operatività di sanzioni private tout court [14].

Sicché l’orientamento oggi prevalente opta per una tesi mediana, che postula la coesistenza tra funzione risarcitoria e sanzionatoria della clausola penale. In tale prospettiva, la penale ad un tempo liquida preventivamente e forfettariamente il danno e rafforza il vincolo contrattuale, operando alla stregua di una pena privata per l’inadempimento (o per il ritardo). Si ritiene, dunque, che l’istituto in parola costituisca uno strumento eclettico a disposizione dei contraenti, a mezzo del quale gli stessi, a seconda dei casi, assegnano alla pattuizione della clausola una funzione a tratti meramente risarcitoria, ovvero più marcatamente sanzionatoria.

La riducibilità della clausola penale.

Ciò detto, va ad ogni modo precisato che l’utilizzo molto ampio della clausola in commento, riconosciuto alle parti contraenti nell’ambito dell’autonomia privata, non può essere tanto esteso al punto di determinare uno snaturmento dell’istituto. In tal senso si giustifica il potere di intervento assegnato al giudice lì dove l’ammontare della penale appaia eccessivo. Ma se tale intervento è pacifico, non altrettanto chiaro è se detto potere possa esplicarsi anche ex officio. Si tratta, questo, di un argomento che ha posto l’istituto della clausola penale ancora una volta al centro di un intenso dibattito, originatosi dal mutato orientamento giurisprudenziale di legittimità.

Fin dall’entrata in vigore del Codice civile (1942), la Giurisprudenza di legittimità è stata concorde nell’affermare che il potere del giudice di ridurre la penale non potesse essere esercitato d’ufficio, e tale è stato il trend per lungo tempo. Le argomentazioni che muovevano a favore di questo orientamento erano sostanzialmente tre: 1) il principio generale a mente del quale il giudice non può pronunciare se non nei limiti delle domande e delle eccezioni proposte dalle parti[15]; 2) la considerazione che la riduzione della penale pattuita dalle parti è prevista dal Legislatore a tutela dell’interesse del debitore e, come tale, attivabile solo su iniziativa di quest’ultimo; 3) la constatazione che il giudice, nell’esercizio dei poteri equitativi diretti alla determinazione dell’oggetto dell’obbligazione della clausola, non dispone di altri parametri di giudizio che di quelli dati dai contrapposti interessi delle parti[16].

Un primo, isolato segno di rottura si è avuto nel 1999[17], seguito poi da un definitivo arresto da parte delle Sezioni Unite[18], col quale veniva definitivamente accolto, nell’ordinamento giuridico, il principio della riduzione ex officio della clausola penale, smontando una ad una le argomentazioni addotte a sostegno della opposta tesi.

In estrema sintesi, con questa pronuncia la Corte osservava che il disposto di cui all’art. 112 c.p.c., a mente del quale “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti”, non era in alcun modo violato, dal momento che il giudice che fosse intervenuto a ridurre l’ammontare della penale, avrebbe condannato il debitore inadempiente al pagamento, nei confronti del creditore, di una somma inferiore e non già al pagamento di una somma superiore (solo in quest’ultimo caso oltrepassando i limiti della domanda del creditore).

La Corte, inoltre, chiariva come la riducibilità della penale ex art. 1384 c.c. non costituisse una eccezione proponibile soltanto dalla parte, e ciò lo suggeriva il silenzio della norma stessa: il Legislatore – osservava la Cassazione – lì dove aveva previsto eccezioni sollevabili solo dalle parti, lo aveva espressamente enunciato[19] . In riferimento alla considerazione che la riduzione della penale costituisse un rimedio posto nell’interesse del debitore, la Corte evidenziava come il potere equitativo del giudice fosse previsto nel nostro ordinamento non già alla stregua di un rimedio posto al servizio dei privati, bensì a tutela di un interesse superiore, che prescinde da quelli individuali delle parti contraenti.

Infine, in ordine all’argomento che postula l’impossibilità, per il giudice, di accertare l’eccessività della penale, le Sezioni Unite rammentavano che, così come accade per la rilevabilità ex officio della nullità del contratto ai sensi dell’art. 1421 c.c. – ove, a ben vedere, non è richiesto al giudice un accertamento d’ufficio in tal senso, dovendo la nullità risultare già dagli atti acquisiti al processo – analogamente, ai fini della riducibilità della penale eccessiva, sarebbe stato sufficiente che tale eccessività risultasse ex actis.

In altre parole, alla luce dell’ormai consolidato indirizzo di legittimità, il potere riconosciuto al giudice di ridurre la penale si pone come un limite all’autonomia delle parti, posto dal Legislatore a tutela di un interesse che trascende quelli di ciascun contraente. Di tale potere, la giurisprudenza offre una lettura costituzionalmente orientata, in sintonia con il principio di solidarietà e con la clausola di buona fede.

Benché trattate solo sinteticamente in questa sede, le diverse possibili ricostruzioni dell’istituto in commento – sia sotto il profilo della sua natura giuridica, sia sotto l’aspetto della sua funzione – ancora oggi fanno della clausola penale un argomento di grande fascino per lo studioso e per l’operatore del diritto. E’ innegabile il carattere poliedrico di tale strumento, il cui utilizzo è offerto dal Legislatore ai privati in ossequio all’autonomia contrattuale loro riconosciuta, seppur con importanti limiti tracciati da principi immanenti al nostro ordinamento giuridico.


[1] Al riguardo, la Giurisprudenza ha più volte sostenuto che la pattuizione della penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale che regola le obbligazioni, di talché la responsabilità del debitore va esclusa allorché questi provi che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui accede la penale, sia ricondotto all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non sia imputabile alla parte obbligata (in tal senso, Cass. Civ. 84/4606; 12/7180). Del pari, la responsabilità del debitore è esclusa – e, conseguentemente, lo è anche l’operare della clausola penale – quando l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento siano determinati dall’inadempimento della controparte (Cass. Civ. 03/11748)

[2] Ai sensi dell’art. 1382 cpv c.c., “La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”. La sua operatività, quindi, postula unicamente l’accertamento giudiziale dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento

[3] DE NOVA, Il contratto ha forza di legge, in Scritti in onere di Sacco, II, Milano 1994

[4] Oltre a quei patti preventivi di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico

[5] Cfr. Cass. Civ. 96/6298

[6] Cfr. Cass. Civ. 97/7061

[7] Cfr. Cass. Civ. 95/6976

[8] Cfr. Cass. Civ. 01/5887

[9] Secondo una risalente pronuncia della Suprema Corte, “la clausola penale, anche quando assume il carattere di una pattuizione accessoria rispetto al contenuto di un determinato negozio, presenta, a differenza di ogni altra clausola negoziale, una causa propria autonoma, anche se eventualmente complementare a quella del contratto principale” (Cass. Civ. 20 luglio 1960, n. 2036, Giust. civ. Mass., 1960)

[10] Dottrina prevalente ravvisa nella penale un negozio distinto anche se accessorio a quello principale in cui è contemplata l’obbligazione fondamentale (in tal senso, A. Magazzù, Clausola penale in Enc. Dir., VIII, 1960; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 2006)

[11] BIANCA C.M., Diritto Civile

[12] G. CHINE’, M. FRATINI, A. ZOPPINI, Manuale di diritto civile, VIII ed., Nel Diritto Editore, Roma, 2016

[13] In tal senso, FRANZONI M., La clausola penale

[14] Invero, il nostro ordinamento giuridico (diversamente da altri ordinamenti che contemplano l’istituto dei punitive damages), conoscendo un immanente principio di tipicità delle sanzioni, non contempla una disciplina generale delle pene private, avendo il Legislatore configurato solamente alcune specifiche ipotesi. Purtuttavia, è importante segnalare un importante indirizzo di legittimità, il quale ha segnato una apertura verso tale istituto. Si tratta della sentenza n. 16601 resa a Sezioni unite dalla Corte di Cassazione il 5 luglio 2017: essa nega, infatti, che possano ravvisarsi ragioni ostative alla riconoscibilità di sentenze statunitensi che si pronuncino favorevolmente sui punitive damages; esclude che debba continuarsi a considerare estranea al sistema della responsabilità civile la funzione sanzionatoria, alla luce anche di non pochi elementi già presenti nel nostro ordinamento; invita, infine, il Legislatore a considerare senza pregiudizi la delicata questione.

[15] Ex art. 112 c.p.c.

[16] G. CHINE’, M. FRATINI, A. ZOPPINI, op. cit.

[17] Cfr. Cass. Civ. 24 settembre 1999, n. 10511

[18] Cfr. Cass. SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128

[19] Per citare alcuni esempi: eccezione di compensazione ex art. 1242 c. 1; eccezione di inadempimento ex art. 1460 c. 1; eccezione di prescrizione ex art. 2938

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Abilitata all'esercizio della professione forense. Laureata in giurisprudenza presso l'Università degli studi di Foggia con tesi in Storia del diritto Medievale e Moderno su "Onta alla religione. La tutela penale del sentimento religioso nell'Italia preunitaria".

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