Il matrimonio è un istituto previsto dalla Costituzione Italiana, ma la convivenza, fra persone dello stesso sesso, o di sesso opposto, rientra, essa stessa, nel paradigma delle formazioni sociali ex art. 2 Cost. Quindi, non è vero, che solo il matrimonio sia tutelato dalla Costituzione.
Per lungo tempo, i rapporti patrimoniali fra persone conviventi sono stati inquadrati nel novero dei doveri morali o sociali e, quando ve ne siano i rigorosi presupposti, delle donazioni.
In questo contesto, con l’evolversi del diritto postbellico, il meccanismo contrattuale ha rappresentato, in una supplenza legislativa, uno strumento per regolare i rapporti fra i partner, non potendosi però in esso includere le prestazioni a carattere personale incoercibili, come il dovere di fedeltà.
Sono sorti, così contratti attributivi, nell’ambito della convivenza, di diritti patrimoniali relativi a detta relazione.
Il meccanismo trova frequente riscontro nei sistemi di Common Law, come gli stati del Nord America o nello Stato Francese, che ha introdotto i patti civili di solidarietà (art. 515 code civil) o nella legge Catalana (Lley 15 luglio 1998, n. 10 De uniones estables de pareja).
Nel 1988, il Consiglio d’Europa emise poi una raccomandazione (Raccomandation n. 3 of the committee of ministers states) diretta a dissuadere i legislatori dal conservare disposizioni che potessero considerare nulli i patti di convivenza, sol perché stipulati da “unmarried couple”.
In seguito, l’UE ha adottato misure volte ad imprimere una normativa in tema di competenza, riconoscimento ed esecuzione fra gli stati membri delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale.
Il problema fondamentale consiste nella coercibilità di obblighi che perdono il carattere della naturalità dell’obbligo ex art. 2034 c.c. che non ammette altro effetto oltre alla soluti retentio. V’è poi la questione che la materia affettiva non può che rimanere ai margini del regolamento pattizio.
Si è imposta, così, l’esigenza fra conviventi del preconfezionamento di regole dirette alla soluzione di problemi che potrebbero insorgere nel corso del ménage.
La giurisprudenza in materia
Uno degli aspetti considerati è la tutela del partner debole: distribuzione del costo della convivenza, regime degli acquisiti in corso di convivenza e precedenti, etc.
Uno dei casi più risalenti è, in particolare, quello esaminato da Cass. Civ. sez. III 3 giugno 1993 n. 6381. Il caso concerneva un contratto a prestazioni continuate, ritenuto valido, e stipulato fra conviventi, con concessione in comodato “vita natural durante” dell’appartamento di proprietà all’amata, in corrispettivo di servizi e prestazioni forniti e fornendi, sotto la condizione risolutiva della frattura del legame per iniziativa della donna. Essendosi l’unione affettiva dissolta per colpa dell’uomo, la Corte riformò la decisione con cui i primi giudici, sul presupposto dell’illiceità della causa, avevano condannato la donna alla restituzione.
Parimenti, una successiva giurisprudenza di merito (Trib. Bologna 18 giugno 1999, confermata da App. Bologna 9 marzo 2001 evidenziate da Balestra, 2007, 224) riconobbe alla posizione della convivente, contraente debole, un’adeguata tutela, al contrario dell’altro partner, che veniva condannato a dare esecuzione ad un impegno, già assunto in forza di scrittura privata, di trasferimento della proprietà di un terreno, peraltro in assenza di corrispettivo di danaro, quale strumento “per ristorare la convivente per l’impegno morale e materiale profuso durante la convivenza”.
Anche Tribunale di Bolzano, in una pronuncia di venti anni fa, del 20 gennaio 2000, GM, 2000, 818 evidenziò che nell’ipotesi di cointestazione di c.c. bancario a due conviventi, alle scadenza le somme a credito devono considerarsi appartenenti in parti uguali a ciascuno dei conviventi “ancorché dalle risultanze probatorie fosse emerso che soltanto l’uomo, col suo lavoro di pubblico dipendente avesse originariamente la proprietà delle somme”, mentre la donna si era completamente dedicata alla famiglia di fatto.
Si segnala anche la massima di Tribunale Savona 10 giugno 2002, NGCC, 2003, I, 905 che riteneva di applicare, in forza del principio della buona fede anche ai conviventi il precetto della proporzionalità della contribuzione ex art. 143 c.c.
Altre decisioni coeve e successive affermavano:
- la validità della concessione del diritto reale di abitazione sulla casa famigliare (Trib. Palermo 3 febbraio 2002, GIUS, 2003, 1506);
- il trust, di ispirazione famigliare, costituito da due conviventi, al fine di creare un patrimonio in analogia con il fondo patrimoniale (Tribunale Trieste, 19 settembre 2007, Not., 2008, 3, 251, con conseguente accoglimento della domanda d’intavolazione);
- da ultimo la Cassazione nel 2009 qualificava la scrittura privata contenente la dichiarazione di rinuncia alla comproprietà di un immobile acquistato con il partner alla stregua di una rinuncia abdicativa ex art. 1104 c.c..
Caratteristiche del negozio che regola i rapporti tra i conviventi
Il negozio che regola i rapporti fra i conviventi, ai sensi dell’art. 1343 c.c. non deve essere contrario a norme imperative, all’ordine pubblico od al buon costume.
Anche dottrina risalente è orientata per la validità dell’accordo con cui i conviventi pongono la prestazione di mantenimento dell’uno in corrispondenza con il lavoro domestico dell’altro, essendo superata la tesi dell’irrilevanze economica del lavoro domestico (Franzoni, 1994, 539).
Come esempio, di contrarietà al buon costume, si suole fare l’esempio dell’impegno di mantenimento a fronte di un certo numero di prestazioni sessuali. Infatti, l’attività sessuale è libera ed incoercibile.
Sullo stesso piano si pone la problematica della contrarietà all’ordine pubblico, cioè la violazione dei principi e dei valori fondanti dell’ordinamento giuridico; come potrebbe capitare nell’ipotesi di imposizione di una penale correlata al venir meno della coabitazione (Oberto, 1991, 200), o comunque qualsiasi forma di coercizione nei confronti del partner teso ad impedirgli di porre fine al rapporto. O, ancora, la promessa della coabitazione, a tempo illimitato o a termine (Spadafora, 2001,93).
Nello stesso senso, va considerato il patto che fissi la residenza comune del partner in un determinato luogo (così si è ritenuto in varie decisioni: cfr. Tribunale Trani, 17 marzo 1961, GC, 1961, Alimenti, n. 9).
La stessa dottrina, risalente, nutre dubbi sulla previsione contrattuale del dovere di fedeltà reciproca, pur nella considerazione che si tratterebbe comunque di impegno privo di sanzione per la sua inosservanza.
Un altro strumento impiegato in negozi di tal fatta è la “condizione”.
Un comportamento umano può, in simili patti, venire in considerazione come evento condizionale (per esempio: “ti prometto che ti consegnerò euro tot, se non ti sarò fedele”; “se fra cinque anni cesserà la convivenza, … etc.”; oppure il contrario: “ti prometto che ti consegnerò euro tot, se tu mi resterai fedele”; “se fra cinque anni continuerà la convivenza… etc.”).
Si è constatato che nelle prime ipotesi ricorre sostanzialmente una penale, sostanzialmente nulla; le seconde ipotesi invece configurano una clausola cd. premiale vista con certo favore da una parte della dottrina (per tutti Oberto, 1991, 198), a meno che vi sia una sostanziale compromissione della libertà del promissario nelle proprie scelte individuali a causa della struttura del patto.
Quindi, indubbiamente, la clausola condizionale può divenire illegittima sotto il profilo della coartazione, quando le misure espresse dal contratto siano tali da non giustificarsi come regolamentazione patrimoniale del rapporto, ma vengono perseguiti quali benefici in sé. Per esempio, è illegittima una condizione di convivenza coartante.
L’autoregolamento nei rapporti tra conviventi
La duttilità dello strumento contrattuale consente ai conviventi di pianificare l’autoregolamento secondo i loro precisi desiderata.
Tanto che i protagonisti dell’accordo possono disciplinare i rapporti patrimoniali tanto quanto alla fase fisiologica della relazione (contribuzione e mantenimento), quanto i singoli aspetti in vista dell’ipotetica dissoluzione affettiva.
Quanto alla contribuzione, i conviventi possono predeterminare l’adempimento di prestazioni eterogenee, investimenti finalizzati a costituire un patrimonio comune, e le conseguenze sul piano economico.
I conviventi possono modulare la contribuzione in proporzione ai propri redditi di lavoro. Possono accendere un conto corrente cointestato, nel quale far confluire le somme destinate a soddisfare i bisogni della famiglia.
Quanto al mantenimento, si può prevedere un contenuto monetario, stabilendo il versamento di periodiche somme di danaro da parte del convivente economicamente più forte. I conviventi possono contemplare l’assegno vitalizio.
E’ opportuno regolare poi anche il diritto di abitazione, il quale, spesso può trovare fondamento per facta concludentia, salvo il riconosciuto diritto all’esperimento dell’azione possessoria nel caso di estromissione (Cass. 21 marzo 2013, n. 7214, FD, 7, 2013).
La forma degli accordi di convivenza è generalmente libera, salva l’ipotesi della forma solenne in relazione all’ipotesi di contratto contemplata dalle parti.
La Legge Cirinnà (Legge 20 maggio 2016 n. 76)
L’art. 50 della L. Cirinnà prevede, per i conviventi la possibilità della stipula di un contratto di convivenza, per regolare i rapporti patrimoniali. Si tratta dunque di un negozio di carattere tipico che trova il proprio fondamento nella legge, al pari di altre convenzioni tipiche.
Il contratto in questione può essere stipulato da “conviventi di fatto”, per cui la conclusione del contratto comporta l’iscrizione del nuovo nucleo famigliare nel registro anagrafico ex art. 4 d.p.r. 223/1989.
Contenuto necessario del contratto, è, infatti, la fissazione della comune residenza dei partner, quale presupposto della convivenza di fatto.
Si tratta di una sorta di “patto di solidarietà, affine a figure disciplinate in altre esperienze” (ROMEO. VENUTI), come il pacte civil di cui agli artt. 515-1 ss. code civil.
L’art. 51 L. Cirinnà prevede per la stipula del contratto (così come per le sue modifiche e la sua risoluzione) la forma scritta, con atto pubblico o scrittura privata autenticata (da un notaio o da un avvocato, i quali dovranno vagliare la legalità sostanziale del patto), con successivo invio di copia al comune di residenza dei conventi per l’iscrizione all’anagrafe ai sensi degli artt. 5 e 7 del regolamento di cui al decreto del PR 30 maggio 1989 n. 233 (art. 52 L. Cirinnà).
L’annotazione è richiesta per il perfezionamento della fattispecie della cd. “convivenza anagrafica” che qualifica, agli effetti anagrafici la convivenza stessa.
Ex art. 53 L. Cirinnà, ancora, viene definito il contenuto tipico del contratto di convivenza.
Importanti sono, nella concreta redazione di patti di questo genere:
- la fissazione della comune residenza e/o abitazione comune;
- la determinazione degli obblighi di contribuzione;
- la determinazione delle spese comuni del ménage e del conto corrente da cui attingere
- la scelta per il regime patrimoniale (della comunione e/o della separazione);
- la durata della convenzione
- l’autentica delle firme da parte del notaio o avvocato.
Si discute se le parti possano inserire una clausola compromissoria. Sembra prevalere l’ipotesi positiva in dottrina.
Da ricordare, poi, che l’art. 64 della legge Cirinnà istituisce l’art. 30 bis della legge n. 218/1995 secondo cui ai contratti di convivenza si applica la legge nazionale comune ai contraenti.
Ai contraenti di diversa cittadinanza, si applica la legge del luogo in cui la convivenza è prevalentemente localizzata. Sotto tale profilo rileva la cd. “residenza famigliare” intesa come luogo dove prevalentemente il nucleo famigliare viene in concreto ricondotto ad unità di localizzazione, siappure con le modalità organizzative e la discontinuità temporale dell’attività lavorativa o delle esigenze personali dei conviventi.
L’art. 65 L. Cirinnà prevede -da ultimo- che in caso di cessazione della convivenza, il giudice stabilisce il diritto del convivente di ricevere dall’altro convivente gli alimenti qualora versi in stato di bisogno.
Le sorti dell’abitazione famigliare seguiranno, in linea di massima, le regole che vigono fra moglie e marito, inclusa la sospensione del diritto all’assistenza morale e materiale per chi, allontanatosi senza una giusta causa, rifiuti di tornarvi.
Con la risoluzione dei patti, cadrà pure la comunione dei beni, ove scelta dalle parti, e si applicheranno le norme sullo scioglimento della comunione legale, ferma la competenza del notaio per l’eventuale trasferimento di diritti immobiliari derivanti dal contratto.
Non sarà consentita l’espulsione dello straniero, quale sanzione alternativa alla detenzione, in presenza di un contratto di convivenza (giurisprudenza costante: Cass. Pen. sez. I, 31.10.2018, n. 1028; Cass. Pen. sez. I. 27.06.2016 n. 44182).
La medesima giurisprudenza penale ha stabilito che anche in caso di violazioni di obblighi derivanti dalla cessazione della convivenza è configurabile il reato di omesso versamento dell’assegno di mantenimento (Cass. Pen. sez. VI, 03.05.2018 n. 299902), in quanto una diversa soluzione determinerebbe una diversità di trattamento, accordando una più ampia e severa tutela penale ai soli figli di genitori coniugati.
Ne deriva che il reato di omesso versamento dell’assegno di mantenimento è configurabile anche in caso di cessazione del rapporto di convivenza (Cass. Pen.sez. VI 06.04.2017 n. 25267).
