È possibile a “chiunque” accedere agli atti di gara ed eventualmente agli atti di esecuzione di un contratto pubblico, una volta concluse le procedure di evidenza pubblica poste per legge a presidio della correttezza, imparzialità e trasparenza degli affidamenti?
La questione non trova a tutt’oggi univoca risposta, specie a fronte di altalenante giurisprudenza pur in presenza di analoghe fattispecie.
Gli orientamenti difformi in giurisprudenza
Il Tar Emilia Romagna[1] con una recente sentenza si è pronunciato in ordine all’ammissibilità della richiesta di accesso civico “generalizzato” ai documenti, dati e informazioni non soggetti ad obbligo di pubblicazione (ai sensi dell’art. 5, comma 2 e ss. del D.Lgs. n. 33/2013), con specifico riguardo agli atti di affidamento di un servizio ed alla documentazione afferente all’esecuzione del contratto.
La vicenda vede contrapporsi l’Azienda U.S.L. di Parma a un consorzio di manutentori automezzi escluso dall’affidamento del servizio di riparazione – messo a gara diversi anni prima- che chiede di accedere a tutti i documenti di gara, al contratto stipulato col consorzio aggiudicatario e a tutti i documenti attestanti i singoli interventi, i preventivi dettagliati degli stessi, l’accettazione dei preventivi, i collaudi ed i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”.
In ragione del lungo tempo trascorso dalla conclusione della gara (cui pure il consorzio ricorrente aveva partecipato) e della mancanza di interesse concreto e attuale del richiedente, nonché di una posizione differenziata e “qualificata” legittimante l’accesso documentale di cui alla L.241/90, il ricorrente invoca dell’art. 5, comma 2 e ss. del D.Lgs. n. 33/2013 che, com’è noto, consente a chiunque di poter accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, tranne che ricorrano esigenza di tutela di interessi pubblici o di interessi privati suscettibili di pregiudizio, nonché nelle ipotesi di “esclusione assoluta”previste per legge.
Muovendo dalla considerazione che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici trova specifica disciplina negli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 , giusto rinvio operato dall’art. 53, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 che, in ragione della specialità della normativa dettata in materia di contratti pubblici ne delimita il campo di applicazione, il Collegio ha respinto il ricorso ritenendo sussistenti “oggettivi e insuperabili ostacoli alla configurabilità in concreto del diritto azionato” e condividendo l’assunto dell’Asl di Parma secondo cui la richiesta formulata non sarebbe riconducibile al “diritto di accesso generalizzato”.
Tale sentenza si pone in netta contrapposizione rispetto al pure recente orientamento espresso dal TAR Campania, chiamato a pronunciarsi su analoga questione [2]. Invero il Collegio campano, decidendo sul ricorso, proposto da una ditta esclusa dalla gara indetta dal Comune di Maragliano per l’affidamento di lavori di estendimento della rete fognaria comunale, avverso il diniego opposto dall’ente all’accesso richiesto ai sensi dell’art. 5 co. 2 del d.lgs. n. 33/2013, accoglie le doglianze della ricorrente sulla base di motivazioni di segno sostanzialmente opposto.
La ditta istante chiede di visionare ed estrarre copia degli atti della Direzione dei lavori e/o del RUP, non precisamente individuati, da cui possa evincersi se l’appaltatore ha posto in opera i tubi offerti, di una tipologia particolare e di difficile reperimento sul mercato, la cui qualità ha in definitiva determinato la preferenza nella scelta dell’aggiudicatario. Tale richiesta viene presentata invocando, evidenzia il Tar, non la disciplina dettata in tema di appalti e contratti pubblici , bensì quella afferente all’accesso “libero” e “universale” di cui all’art. 5, comma 2 e ss. del D.Lgs. n. 33/2013, in relazione al quale la norma non pone limitazioni quanto a legittimazione soggettiva, né obblighi di motivazione, né richiede la sussistenza di un interesse qualificato “a conoscere”.
Partendo dalle medesime premesse del Tar di Parma, i giudici campani pervengono a diversa conclusione, non ravvisando nella richiesta della ditta istante alcun possibile pregiudizio alla tutela di interessi privati ovvero di “interessi economici e commerciali…ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”,[3] in ragione anche della possibilità per l’amministrazione interessata di oscurare dati e informazioni inconferenti e di limitare l’accesso esclusivamente ai documenti (ma anche ai dati e alle informazioni) oggetto della richiesta.
In definitiva, la richiesta tesa a verificare “l’effettiva posa in opera “ dei predetti tubi, non solo non appare violativa degli asseriti interessi economici e commerciali della ditta aggiudicataria, bensì perfettamente in linea con la finalità dell’invocato accesso civico generalizzato, concepito proprio in funzione di un controllo diffuso sull’operato della P.A.
Le due sentenze segnalate evidenziano come, nella subiecta materia, a tutt’oggi permangano orientamenti difformi in giurisprudenza.
L’orientamento dell’ANAC
Ferme restando le limitazioni espressamente e normativamente poste all’accesso e le esigenze di tutela degli interessi pubblici e privati che potrebbero risultarne pregiudicati, il richiamo alla specialità della materia degli appalti e dei contratti pubblici (art. 53, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 che rinvia alla disciplina dettata dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241) non sembrerebbe, ad avviso di chi scrive, precludere in assoluto la possibilità di ricorrere all’accesso civico generalizzato.
Se è vero che, in tema di appalti, il Codice dei contratti pubblici pone precise limitazioni all’accesso agli atti, prevedendo ad esempio, in relazione alle offerte, il differimento del diritto di accesso fino all’aggiudicazione, ma consentendolo al concorrente laddove ricorrano esigenze di difesa dei propri interessi in giudizio in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6), la previsione sembra chiaramente far riferimento, sotto il profilo soggettivo – e non potrebbe che essere così – ai concorrenti che abbiano partecipato alla gara e che siano portatori di un interesse “qualificato, diretto e attuale” alla conoscenza, secondo i parametri definiti l.241/90 in tema di accesso documentale.
Lo stringente controllo operato sulle procedure di evidenza pubblica da parte di organismi sovraordinati e a ciò preposti, come l’ANAC, di certo non può che far apparire ingiustificato e ultroneo un ulteriore controllo diffuso da parte di soggetti terzi, almeno fino a quando siano concluse le procedure di gara con l’aggiudicazione.
Il diritto di accesso, limitato nel corso della procedura e disciplinato dalle regole della L.241/90, secondo orientamento condiviso anche dall’ANAC[4] tornerebbe ad espandersi all’esito della gara consentendo anche in fase esecutiva forme di controllo generalizzato la cui ratio, come detto, è quella di assicurare che l’attività delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti ad essa equiparati, sia conforme all’interesse della collettività secondo i criteri di buon andamento, di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa.
[1] TAR Emilia Romagna- Sez staccata Parma n. 98 dell’11/07/2018 pubblicata il 18/07/2018
[2] Sent. Tar Campania ,Sez.VI, n 1754/2017 pubblicata il 22/12/2017
[3] ANAC DELIBERA 2018. Precisa che “… l’articolo 53, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016 esclude dal diritto di accesso e da ogni forma di divulgazione in relazione le «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» e che il successivo comma 6 chiarisce che, «in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».
[4] ANAC Massima numero 75 del 29 marzo 2017…” Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/13. Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che – prima dell’aggiudicazione – il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.lgs 33/2013
