Aborto terapeutico: portata e limiti

in Giuricivile, 2021, 3 (ISSN 2532-201X), nota a Cass. Civ., Sez. III, sent. 15.01.2021 n. 653

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La Cassazione con una sentenza del tutto innovativa estende l’aborto a fattispecie fino ad oggi non ritenute comprese nella disposizione normativa di riferimento, consentendo tale pratica oltre i tre mesi, in presenza di processi patologici del nascituro che possano costituire un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, ciò “a prescindere dalla circostanza che l’anomalia o la malformazione si sia già prodotta e risulti strumentalmente o clinicamente accertata” (Cass. Civ., Sez. III, sent. 15 gennaio 2021 n. 653).

La terza sezione della Corte di Cassazione attraverso il provvedimento in esame ha ritenuto di chiarire che l’aborto deve essere consentito oltre i 90 giorni, se è in gioco la sua salute psico-fisica, ribadendo così ogni principio connesso alla corretta ed esaustiva informazione medica rivolta al paziente.

La normativa

L’art. 6 lett. b) della legge 22 maggio 1978, n.194 recita:

“L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:

  1. a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;
  2. b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.”

Il precetto normativo riportato, nell’indicare il bene/interesse protetto costituito dal grave pericolo per la vita della donna, riferisce che la stessa è attivabile solo quando “siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro”.

Qui il punctum dolens della quaestio.

Il Fatto nella parte di interesse alla presente trattazione;

La ricorrente lamentava di non essere stata adeguatamente informata sui rischi per il feto correlati ad un’infezione da citomegalovirus dalla stessa contratta, in modo da consentirle di interrompere la gravidanza.

Infatti, la stessa  giunta alla 22 settimana di gestazione si era rivolta al suo medico chiedendogli se a causa dell’infezione contratta non fosse necessario e/o opportuno interrompere la gravidanza in relazione alla possibilità di partorire un bambino affetto da gravi malformazioni e, nell’occasione, il professionista l’aveva rassicurata, escludendo categoricamente l’esistenza di rischi, rappresentando altresì, che sarebbe stato, comunque, impossibile ricorrere all’aborto terapeutico, dato che erano decorsi i termini di cui alla L. n. 194 del 1978, e che ancora il feto non manifestava allo stato alcuna malformazione

Le premesse motivazionali che conducono alla sentenza della terza sezione della Corte di Cassazione del 15 gennaio 2021 n. 653.

La Corte incaricata della questione affronta l’interrogativo secondo il quale, se ai fini dell’integrazione della norma rilevino solo i processi patologici che risultino già esitati in accertate anomalie o malformazioni del feto oppure anche quei processi patologici che possano determinare (con alta probabilità) tali anomalie o malformazioni, a prescindere dal fatto che le medesime siano state accertate e, quindi, sia emersa l’esistenza di un processo patologico potenzialmente idoneo per il nascituro a provocare un grave pregiudizio per la salute della donna, tale da legittimarne il ricorso all’interruzione della gravidanza oltre il novantesimo giorno.

È incontrovertibile che propendere per l’una o per l’altra delle due tesi prospettate può condurre a esiti di risultato diametralmente opposti.

Nel disposto giurisprudenziale preso in esame, i giudici incaricati hanno ritenuto propendere per la seconda delle tesi prospettate, attraverso un disposto ermeneutico che trae ogni genesi argomentativa dalla stessa ratio della norma di riferimento.

Secondo l’analisi degli Ermellini “’l’interruzione volontaria della gravidanza può essere praticata “quando siano accertati processi patologici (…) che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”; l’inciso compreso tra le due virgole (“tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del feto”) vale a specificare che tra i processi patologici da considerare sono compresi anche quelli attinenti a rilevanti anomalie o malformazioni del feto”, ragion per cui, a parere dei giudici, il legislatore ha voluto, nella stesura del precetto normativo, richiamare ogni attenzione sull’esistenza di un “processo patologico”, non necessariamente attinente ad anomalie o malformazioni fetali esitate e sul fatto che lo stesso possa essere causa di un grave pericolo per la salute della donna.

Proseguono i Giudici nel riferire che l’aggettivo “relativi” (riferito a processi patologici e collegato a “rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro”) esprime un rapporto di generico collegamento fra la patologia e la malformazione che non determina la presenza necessaria della seconda, ciò consente di riconoscere rilevanza anche alla sola probabilità che il processo patologico determini il danno fetale.

Deve, quindi dedursi che la norma al vaglio non richieda che la anomalia o la menomazione si sia già concretizzata in modo da essere strumentalmente o clinicamente accertabile, ma dia sufficiente rilievo alla circostanza che il processo patologico possa sviluppare una relazione causale con una menomazione fetale e, in quanto tale, possa rilevare la sua idoneità per l’identificazione del pericolo di un grave pregiudizio psichico in considerazione dei potenziali esiti menomanti;

Ulteriormente argomentando, sempre secondo l’autorevole giudizio della Corte, la norma viene ad assumere un connotato che impone di riconoscere rilevanza alle situazioni in cui la patologia, ancorché non ancora esitata in menomazione fetale accertata, risulti comunque tale da poter determinare nella donna un grave pericolo per la sua salute psichica, ed è per siffatte ragioni che deve ritenersi che un tale pericolo possa determinarsi anche nella gestante che sappia di aver contratto una patologia atta a produrre, con apprezzabile grado di probabilità, anomalie o malformazioni del feto.

Ragion per cui, il medico, il cui obbligo informativo diviene ancor più pregnante, deve informare la gestante della natura della malattia e delle eventuali potenzialità lesive del feto, onde prospettare alla stessa un quadro completo ed esaustivo della situazione attuale e dei suoi possibili sviluppi e consentirle, così, la libera scelta di proseguire o meno la gravidanza.

Il consenso informato la costituzione e il diritto sostanziale.

Di particolare pregio contenutistico, in tema di consenso informato è l’art. 32 della Costituzione a mente del quale: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Tale precetto, nella sua formulazione, appare strettamente connesso a quanto riportato dall’art. 13 della medesima Carta costituzionale in tema di libertà della persona.

Infatti, come si si evince dalla sentenza n. 438 del 2008 della Corte costituzionale, il consenso informato, considerato quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, rappresenta un vero e proprio diritto della persona che trova fondamento nei principi espressi tanto nell’art. 2 della Costituzione che ne tutela e promuove i diritti inviolabili, quanto negli artt. 13 e 32, laddove, fanno riferimento alla liberta personale inviolabile e al fatto che nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se non per espressa disposizione di legge.

Ciò posto, la sentenza richiamata pone in risalto che: “se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32, secondo comma, della Costituzione. Discende da ciò che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale”.

E benché l’insegnamento ippocrateo, imperante per anni, attribuisse al medico il diritto/dovere di non rilevare alcunché al paziente ciò per evitare di affliggere oltremodo il paziente già affranto dalla malattia e/o scongiurare possibili gesti sconsiderati, oggi, il consenso informato rappresenta una regola che non subisce eccezioni.

Infatti, il nostro legislatore, ha disciplinato il consenso informato con la Legge del 22 dicembre 2017, n. 219. Il testo normativo in questione disciplina le modalità in cui tale consenso informato può essere espresso: “il consenso informato, acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni alle condizioni del paziente, è documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare”

Pertanto, come meglio rappresentato dagli Ermellini, in diverse pronunce, il consenso informato non deve essere inteso come un atto puramente formale e burocratico, ma deve essere frutto di un rapporto leale ed onesto tra medico e paziente in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un’adesione effettiva e partecipata, non solo cartacea, all’intervento; va da sé, nella coerenza logica delle argomentazioni di supporto che senza una informazione adeguata, qualsiasi modulo di consenso sottoscritto non è validamente prestato ( così Cass. pen., Sez. IV, Sent. del 14 marzo 2008, n. 11335; Cass., n. 21748/2007.).

La decisione e l’innovativo principio di diritto sancito.

In merito alla pronuncia di cui sopra la Corte di Cassazione sezione terza, accogliendo il ricorso pronunciava il seguente principio di diritto. “l’accertamento di processi patologici che possono provocare, con apprezzabile grado di probabilità, rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro consente il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza, ai sensi della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), laddove determini nella gestante – che sia stata compiutamente informata dei rischi – un grave pericolo per la sua salute fisica o psichica, da accertarsi in concreto e caso per caso, e ciò a prescindere dalla circostanza che l’anomalia o la malformazione si sia già prodotta e risulti strumentalmente o clinicamente accertata” ….. “il medico che non informi correttamente e compiutamente la gestante dei rischi di malformazioni fetali correlate a una patologia dalla medesima contratta può essere chiamato a risarcire i danni conseguiti alla mancata interruzione della gravidanza alla quale la donna dimostri che sarebbe ricorsa a fronte di un grave pregiudizio per la sua salute fisica o psichica”.

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