Negoziazione Assistita e Mediazione: Materie in cui è Obbligatoria, Differenze e Rapporto tra i due istituti

Mediazione e negoziazione assistita non sono strumenti alternativi l’uno all’altro, potendo certamente convivere anche all’interno di una medesima controversia.

Si tratta, in entrambi i casi, di due istituti che mirano a risolvere le controversie mediante un accordo di natura privatistica tra le parti in lite, con finalità deflattiva del sistema giudiziario.

La negoziazione assistita, in particolare, è stata introdotta con decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 (convertito, con modifiche, dalla L. 162/2014).

Il suo avvento è stato inizialmente accolto con grande entusiasmo dagli avvocati contrari all’istituto della mediazione, che hanno sin da subito individuato in essa, l’istituto in grado di soppiantare una volta per tutte la mediazione obbligatoria.

Tuttavia, l’introduzione della negoziazione assistita non elimina in alcun modo la mediazione obbligatoria.

L’intento del legislatore era, infatti, quello di offrire agli operatori del diritto un ulteriore strumento con il quale dirimere le controversie senza ricorrere alle aule dei Tribunali, non quello di sostituire uno strumento alternativo di risoluzione delle controversie con un altro.

Si chiarisce sin da subito che non sussiste alcun pericolo di sovrapposizione tra i due istituti, atteso che l’art. 3, commi 1 e 5, del d.L. 132/2014, fa salve le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati e, in particolare, le previsioni di cui all’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010, ossia quelle collegate a materie per le quali debba obbligatoriamente esperirsi il procedimento di mediazione.

Mediazione obbligatoria e negoziazione assistita obbligatoria: le materie

Il legislatore ha tassativamente individuato le situazioni nelle quali tali istituti sono previsti quali condizioni di procedibilità della domanda giudiziale.

La negoziazione assistita è infatti obbligatoria nei casi in cui si voglia esercitare in giudizio:

• un’azione in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti;
• una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non superiori a € 50.000, fatta eccezione per le controversie nelle quali è prevista la mediazione obbligatoria.

A tal riguardo, si ricorda che la mediazione obbligatoria è prevista per le seguenti materie:

• condominio
• diritti reali
• divisione
• successioni ereditarie
• patti di famiglia
• locazione
• comodato
• affitto di aziende
• risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
• contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Mediazione e negoziazione assistita: le differenze

La vera e propria differenza tra i due istituti risiede nella presenza di un soggetto esterno, terzo, estraneo alla vicenda ed imparziale – il mediatore – il quale è chiamato ad agevolare il dialogo tra le parti, ripristinandone la comunicazione e facilitando il raggiungimento di un accordo conciliativo.

Effettivamente, la nuova negoziazione assistita sembrerebbe uno strumento più semplice, più snello e soprattutto più economico rispetto alla mediazione, nella quale sussistono costi più elevati proprio a causa della necessaria presenza di un mediatore.

Inoltre, proprio in ragione della non alternatività degli istituti, in caso di fallimento della negoziazione assistita, le parti possono comunque ricorrere alla mediazione che, proprio grazie all’intervento di un soggetto esterno alla vicenda, può in certi casi aumentare le possibilità di raggiungere un accordo conciliativo.

Rapporto tra negoziazione assistita e mediazione obbligatoria

Si rileva, inoltre, che il previo esperimento facoltativo di una negoziazione assistita non fa venir meno l’obbligatorietà della mediazione, nei casi in cui essa è prevista come tale, non potendosi dirsi avverata la condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Le parti in lite non si trovano nella condizione di dover necessariamente esperire i due procedimenti in questione prima di poter procedere con la domanda giudiziale.

E, nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria, resta ferma, in capo ad esse, la possibilità di scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita.

Tuttavia, laddove la tentata negoziazione fallisse, le parti sarebbero comunque costrette a esperire il previo tentativo obbligatorio di mediazione prima di poter precedere in sede giudiziaria, stante la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 1 bis, del d.lgs. n. 28/2010.

Val la pena ricordare che tali strumenti alternativi di risoluzione delle controversie possono essere utilizzati in via facoltativa dalle parti anche laddove non sia previsto il loro esperimento obbligatorio, sulla base di una loro libera scelta e dietro consiglio del legale che li rappresenta, il quale è tenuto ad informarle di tale possibilità.

A tal riguardo, spetterà certamente agli avvocati difensori capire se sussista o meno l’opportunità di avvalersi di detti istituti, laddove non siano previsti quali obbligatori, in particolare per quanto attiene alla mediazione, dati i già accennati costi aggiuntivi di tale procedura.