Tra le tracce della terza prova scritta, relativa all’atto giudiziario, per l’esame da avvocato 2015, in materia civile, veniva richiesto di redigere una comparsa di risposta in seguito ad un’opposizione a decreto ingiuntivo, in tema di contratto autonomo di garanzia (fideiussione omnibus).
Ecco la traccia della terza prova scritta dell’esame da avvocato 2015 per la redazione di atto giudiziario civile:
La banca Alfa, avente sede legale a Milano, con ricorso depositato presso il tribunale di Milano, ha in sintesi esposto: di essere creditrice della società Beta della somma di euro 60.000 a titolo di saldo debitore relativo ad un rapporto di apertura di credito regolato in conto corrente, cessato alla scadenza del termine stabilito dalle parti; che l’adempimento delle obbligazioni da parte di Beta era stato garantito da Tizio, il quale si era impegnato a pagare ad Alfa “a semplice richiesta scritta e senza eccezioni” tutto quanto dovuto dalla società debitrice a titolo di capitale e interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito; di aver dunque interesse ad ottenere l’emissione di un decreto ingiuntivo di tale importo nei confronti del predetto garante.
Con atto di citazione validamente notificato, Tizio ha proposto opposizione eccependo: la nullità del decreto ingiuntivo, in quanto emesso da un giudice privo di competenza territoriale (pertanto, questa al tribunale di Bologna, luogo della propria residenza e nel quale era stato stipulato il contratto di garanzia), la natura di fideiussione del contratto di garanzia stipulato in favore di Alfa, con conseguente non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati, in quanto non oggetto di pattuizione scritta tra Alfa e Beta; la nullità della pattuizione degli interessi, in quanto la sommatoria del tasso di quelli corrispettivi con il tasso di quelli moratori conduce al superamento della soglia dell’usura.
Assunte le vesti del legale della banca Alfa, rediga il candidato l’atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa della propria assistita.
Partendo dal presupposto che, nelle prove scritte dell’esame da avvocato non esiste, in nessun caso, una soluzione univoca, ecco un utile approfondimento sui temi e la giurisprudenza che la questione sottesa all’atto impone di analizzare.
In relazione all’eccezione di incompetenza, afferma la Suprema Corte che il foro convenzionalmente stabilito dalle parti nel contratto principale si applica anche al contratto di fideiussione nonchè alla fideiussione omnibus, “atteso lo stretto legame esistente con l’obbligazione principale ed il rischio che, in caso di separazione dei giudizi, si formino due diversi giudicati in relazione ad un giudizio sostanzialmente unico” (Cassazione civile, sentenza n.180/2013)
Con riguardo alla natura del contratto, la Corte di legittimità ha autorevolmente sancito la distinzione tra la fideiussione e la differente ipotesi contrattuale della “fideiussione omnibus”: quanto alla prima, ai sensi dell’art. 1945 c.c, il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità. In ossequio all’autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c., le parti possono tuttavia convenire che il fideiussore sia tenuto ad adempiere senza poter opporre alcuna eccezione, nè prima nè dopo il pagamento.
Il chiaro riferimento all’obbligo per il fideiussore di effettuare il pagamento immediatamente e a semplice richiesta consente agevolmente di qualificare la fideiussione omnibus quale contratto autonomo di garanzia. Detto principio è conforme a quanto espresso recentemente dalla Suprema Corte a sezioni Unite che con sentenza n. 3947/2010 ha stabilito che “l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) in quanto incompatibile con il principio della accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo che vi sia una evidente discrasia rispetto l’intero contenuto della convenzione negoziale”.
Invero, la diversità di struttura e di effetti tra la fideiussione e la fideiussione omnibus si riflette sulla causa concreta: nella fideiussione omnibus, essa risulta essere quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no: di conseguenza, la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore principale, essendo (non quella di assicurare l’adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario compromesso dall’inadempimento (Cass. n. 2377/2008 cit., proprio con riguardo alle polizze fideiussorie).
Per la sua indipendenza dall’obbligazione principale, essa si distingue, pertanto, dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga (non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (Caos. n. 27333/2005; n. 4661/2007).
Ne consegue, in definitiva, la sua fuoriuscita dal modello fideiussorio, essendo il rapporto affidato per intero all’autonomia privata nei limiti fissati dall’art. 1322 comma 2 c.c. ed essendo la causa del contratto quella di coprire il rischio del beneficiario mediante il trasferimento dello stesso sul garante. Con l’ulteriore conseguenza che il garante “omnibus”, il quale è tenuto a pagare immediatamente e a semplice richiesta scritta, quanto dovuto alla banca per capitale, interesse, spese, tasse ed ogni altro accessorio nei limiti dell’importo assicurato, deve ottemperare a tali obblighi indipendentemente dalla validità del contratto garantito, senza poter eccepire nulla in relazione al rapporto debitorio tra il creditore e il debitore garantito.
Afferma inoltre la Suprema Corte che nel contratto autonomo di garanzia – ai fini della cui distinzione dalla fideiussione non è decisivo l’impiego o meno di espressioni quali “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella di garanzia – il garante, improntandosi il rapporto tra lo stesso ed il creditore beneficiario a piena autonomia, non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall’illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall’ordinamento. “Nondimeno, si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione – eccezion fatta per la previsione di interessi usurari – non è contraria all’ordinamento, non vietando quest’ultimo in modo assoluto finanche l’anatocismo, così come si ricava dagli artt. 1283 cod. civ. e 120 del d.lgs. n. 385 del 1993” (Cassazione civile, sez. III 03 marzo 2009, n. 5044).
