La locuzione contratti del consumatore è utilizzata dall’ordinamento per identificare tutti quei regolamenti contrattuali in cui le parti non versano in una posizione di simmetria sostanziale, essendo l’una un consumatore e l’altra un professionista.
La diversa forza contrattuale, intesa in termini di carenza informativa sullo schema negoziale, fa sorgere l’esigenza di approntare uno schema di tutela sufficiente volto a preservare la sfera giuridica del consumatore da eventuali abusi perpetrati da parte del professionista.
In risposta a una siffatta esigenza di protezione, l’Ordinamento appresta due forme di tutela:
- l’una cd. preventiva, volta a riequilibrare il dislivello informativo sussistente tra le parti al momento della stipula del contratto;
- l’altra successiva, da un lato, tesa a sanzionare il comportamento del professionista laddove illecito poiché violativo del precetto di cui all’art. 2, co. 2, lett. c), codice del consumo, d.lgs. n. 206/05; dall’altro, volta a riequilibrare lo schema contrattuale nel caso in cui, nonostante l’assolvimento dell’onere informativo posto in capo al professionista, il contratto sia comunque viziato per la presenza di una o plurime clausole cd. vessatorie.
Quando opera la tutela del consumatore
Il presupposto di operatività delle forme di tutela anzidette è rimesso alla presenza di due elementi costitutivi caratterizzanti il settore dei contratti del consumatore.
In particolare, affinché la disciplina predisposta dal d.lgs. 206/05 trovi attuazione è necessario che le parti del contratto siano l’una un consumatore e l’altra un professionista.
Elemento soggettivo: definizione di consumatore e professionista
L’art. 3 del codice del consumo dà una precisa definizione di consumatore, descrivendolo come la persona fisica che agisce, stipulando un contratto di acquisto, allo scopo di ottenere beni estranei alla propria attività professionale o di impresa.
La disposizione codicistica, dunque, adotta un modello oggettivo di identificazione della parte quale consumatore: è tale colui che acquista un bene non riconducibile all’attività di impresa o professionale dallo stesso svolta.
Dal punto di vista processuale, la non riconducibilità del bene acquistato all’attività professionale o di impresa svolta dal consumatore è rimessa non a un elemento volitivo della parte acquirente quanto piuttosto all’apparenza della destinazione dell’acquisto stesso.
Questa accezione oggettivistica di finalizzazione del bene a scopi estranei all’attività svolta dal consumatore consente all’Ordinamento un incremento della soglia di tutela delle parti, prevenendo eventuali abusi della disciplina consumeristica da parte dello stesso consumatore che, definendosi tale, acquisti in realtà un bene per destinarlo all’attività di impresa, volendo egli usufruire di maggiori tutele rispetto a quelle ordinarie previste per i contratti cd. simmetrici.
Viceversa, la definizione di professionista è offerta dallo stesso art. 3 del codice del consumo, che lo descrive come la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria professione o attività di impresa.
Gli elementi di differenziazione tra le due figure in esame, quindi, sono detraibili dal dato normativo di cui al citato articolo 3.
A differenza del consumatore, il professionista deve agire per scopi inerenti la propria attività di impresa o professionale; può, peraltro, essere inquadrato quale professionista anche una persona giuridica purché la stessa eserciti le proprie facoltà negoziali all’interno dell’ambito di impresa patrocinato.
Elemento oggettivo: il bene oggetto del contratto
Ciò posto in merito all’elemento soggettivo necessario a fondare l’applicabilità della disciplina consumeristica, l’elemento oggettivo è, invece, costituito dal bene oggetto del contratto.
Quest’ultimo assume una valenza peculiare dovendo costituire, da un lato, un bene estraneo all’attività di impresa o professionale svolta dal consumatore, dall’altro, il prodotto dell’esercizio di impresa o dell’attività professionale del soggetto professionista.
Nonostante la possibilità, in linea teorica, di ripartire gli elementi costitutivi del contratto in soggettivo e oggettivo, dall’esame della disciplina consumeristica emerge come sia l’elemento oggettivo a colorare il contratto del consumatore.
L’appartenenza o l’estraneità del bene ai bisogni professionali, infatti, costituisce l’elemento essenziale dell’applicabilità della disciplina consumeristica, peraltro idoneo a identificare, in base alla predetta destinazione, il soggetto consumatore.
La natura del bene oggetto di acquisto, inoltre, costituisce la ratio giustificatrice della disciplina normativa in esame.
In linea generale, infatti, il principio di utilità marginale, ossia l’assunto per cui ogni contratto rappresenta la curva di utilità differenziale massima per le parti che lo stipulano, vieta che il giudice possa sindacare il contenuto del contratto.
L’Ordinamento in casi siffatti presume che il contratto sia giusto, proprio perché espressione di quell’utilità, e dunque equilibrato.
La simmetria negoziale e il sindacato del giudice sul contratto
Il presupposto della presunzione di equilibrio del contratto è insito alla qualità dei paciscenti: versando entrambi in una situazione di eguaglianza sostanziale, il legislatore omette di supplire a eventuali carenze informative atteso che, presumibilmente, le parti sono dotate della medesima forza negoziale.
Proprio in virtù di tale posizione di simmetria sostanziale, l’Ordinamento predispone esclusivamente forme di tutela successiva, peraltro eventuali poiché condizionate alla violazione della clausola di buona fede e alla presenza di una situazione di pericolo o di bisogno in cui versa una parte.
La regola generale, detraibile dalla disciplina della rescissione prevista agli artt. 1447 ss. c.c., è costituita dall’assunto per cui il sindacato del giudice sul contratto è ammesso solo come reazione alla violazione del principio di utilità marginale che governa il substrato economico del contratto.
La ratio di questo sindacato, dunque, è insita nella funzione di scambio utilitaristico espletata dal contratto, costituendo la stessa un caposaldo dell’Ordinamento civile italiano, come desumibile dall’art. 41 Cost.
Questo meccanismo di protezione successiva approntato dal legislatore subisce una deroga nel caso in cui il regolamento contrattuale postuli, fisiologicamente, un’asimmetria negoziale.
In particolare, nella disciplina consumeristica, connotata da una diversa forza contrattuale delle parti per l’appartenenza delle stesse a categorie cd. sociali diverse, si determina un’anticipazione degli strumenti di tutela.
L’art. 2, co. 2, lett. c), codice del consumo, infatti, onera il professionista a offrire un’adeguata informazione e pubblicità del regolamento contrattuale impiegato per la realizzazione del contratto di acquisto di beni di consumo.
L’obbligo di informazione da’ luogo al cd. fenomeno del neoformalismo.
Gli obblighi di informazione e il cd. neoformalismo
Si tratta, nello specifico, di un utilizzo del requisito di forma per finalità differenti da quelle canoniche, quali la cd. forma ad substantiam, ossia posta a fondamento della regolarità del negozio giuridico, ovvero quella cd. ad probationem, ossia costituente elemento di prova del regolamento negoziale posto in essere dalle parti.
Attraverso il neoformalismo, infatti, l’Ordinamento garantisce al consumatore un’adeguata informazione circa le clausole negoziali applicate al contratto stipulato con il professionista, in linea agli artt. 1341 e 1342 c.c.
Le disposizioni previste postulano, ai fini dell’efficacia del regolamento contrattuale, che la parte che non ha predisposto il regolamento, conosca, o debba conoscere secondo le regole di ordinaria diligenza, le clausole oggetto del contratto.
La violazione dell’obbligo di informazione si riflette sulla facoltà del giudice di sindacare lo schema negoziale.
L’art. 34, co. 2, del codice del consumo, infatti, autorizza il giudice a valutare l’equità dello scambio.
La stessa disposizione normativa, inoltre, pone in capo all’interprete la facoltà di vagliare l’equilibrio contrattuale anche nel caso di rispetto dell’onere informativo, limitando tale sindacato al solo dato normativo.
Il legislatore, infatti, predispone un elenco di clausole cd. vessatorie, tali essendo quelle che determinano uno squilibrio tra diritti e obblighi in capo al consumatore.
Le clausole vessatorie e le nullità di protezione
L’adempimento dell’obbligo informativo, quindi, non sempre garantisce la simmetria negoziale tra professionista e consumatore, ben potendo il primo, redigendo lo schema contrattuale, profittare della minor forza negoziale del secondo.
Da ciò deriva che la presenza di una clausola vessatorie, specie se contemplata dall’art. 36, co. 2, del codice del consumo, determina la nullità della clausola squilibrante.
La forma di nullità comminata dall’art. 36, co. 2, d.lgs. 206/05 si definisce nullità di protezione: trattasi di una forma di nullità, fisiologicamente parziale, che deroga al regime di cui all’art. 1339 c.c.
La nullità in esame, quindi, sottende un’efficacia sanzionatoria del comportamento, violativo della clausola generale di buona fede, tenuto dal professionista.
L’assenza di applicabilità alla fattispecie del regime di cui all’art. 1339 c.c., peraltro, garantisce alla nullità di esplicare un effetto riequilibrante dello schema negoziale.
La sostituzione di diritto della clausola squilibrante, infatti, non determinerebbe il riequilibrio del contratto bensì semplicemente un minor squilibrio dello stesso.
In relazione alla natura giuridica, la nullità di protezione si connota per una valenza ibrida: essa, pur essendo nominativamente definita dal legislatore quale “nullità”, è caratterizzata da taluni tratti costituivi che lambiscono la disciplina dell’annullabilità.
Particolare, a riguardo, è il regime della rilevabilità d’ufficio di cui all’art. 36, co. 3, codice del consumo; la disposizione, nello specifico, subordina il rilievo d’ufficio della nullità alla considerazione che lo stesso avvantaggi il solo consumatore.
Discusso in giurisprudenza, in virtù della natura ancipite della nullità di protezione, è l’efficacia del contratto fino alla declaratoria di nullità.
Aderendo alla tesi che suole ricondurre la nullità di protezione nello schema generale delle nullità, stante il nomen attribuito dal legislatore, si deve ritenere che il contratto sia inefficace ab origine, di talché il consumatore potrà opporre la nullità del vincolo contrattuale nel caso in cui il professionista intenda coercire la controprestazione.
Viceversa, aderendo alla tesi che suole ravvisare nella nullità di protezione taluni caratteri dell’annullabilità, specie quelli afferenti alla legittimazione relativa e alla possibilità di una sanatoria postuma del vincolo affetto da nullità di protezione, si dovrebbe concludere affermando che il vincolo negoziale è valido ed efficace; deriverebbe da ciò la facoltà del professionista di richiedere la controprestazione e l’impossibilità del consumatore di opporre la nullità.
Accostando la nullità di protezione all’annullabilità, infatti, si deve concludere che la sentenza del giudice che ne accerti la presenza abbia efficacia costitutiva.
Tra queste due impostazioni, per vero, si registra anche una tesi mediana che pretenderebbe di ripartire la validità e quindi l’efficacia del contratto guardando alla persona del professionista e a quella del consumatore.
Così opinando si dovrebbe concludere che per il professionista il contratto sia invalido e inefficacia, in linea con la funzione protezionistica espletata dalla nullità in esame; per il consumatore, viceversa, il contratto sarebbe valido ed efficace.
Tuttavia, questa impostazione, oltre a generare un inaccettabile squilibrio negoziale a contrario, essendo il professionista obbligato alla prestazione e non potendo esigere la controprestazione stante l’invalidità del vincolo, è fallace nella misura in cui si pretenderebbe di scindere il profilo della validità in base all’utilità che la stessa è idonea a realizzare in capo all’una o all’altra parte, esponendo il professionista a rischio di abusi da parte del consumatore.
Da ultimo, sempre in senso critico, si osserva che la tesi in esame non può trovare fondamento nell’Ordinamento atteso che la validità del vincolo negoziale attiene alla struttura o alla funzione svolta dal contratto, non potendo la qualità di una delle due parti influenzarne la natura.
Le clausole inserite nella lista grigia
Ciò posto, non sempre la pattuizione di una clausola vessatoria genera la sanzione della nullità, trattandosi, specie per le clausole inserite nella cd. lista grigia, art. 33 e 34 d.lgs. 206/05, di una presunzione iuris tantum, ossia che ammette prova contraria.
In queste ipotesi, infatti, la vessatorietà della clausola viene esclusa laddove la stessa sia oggetto di trattativa individuale delle parti e quindi debitamente sottoscritta dal consumatore.
La ratio di tale differente regime è inquadrabile sempre nel principio dei traffici giuridici di cui all’art. 41 Cost., colorato dalla clausola generale di buona fede di cui agli artt. 2 Cost. e 1375 c.c.
La trattativa individuale sulla clausola vessatorie, infatti, consente all’Ordinamento di ritenere assolto il principio di utilità marginale atteso che la clausola, quantunque vessatoria, è oggetto di una specifica contrattazione posta in essere tra parti in posizione di simmetria sostanziale, stante l’adempimento dell’obbligo di informazione di cui all’art. 2, co. 2, lett. c), codice del consumo.
L’azione inibitoria a tutela del consumatore
La tutela del consumatore, inoltre, è irrobustita per effetto degli artt. 37, 37bis, 140bis del codice del consumo e dell’art. 1 l. 198/09.
La disposizione di cui all’art. 37 contempla la cd. azione inibitoria attraverso cui le associazioni rappresentativa dei consumatori possono agire nei confronti del professionista che usufruisca di clausole vessatorie nella redazione dei modelli negoziali al fine di inibirne l’uso.
Si tratta di una forma di tutela cautelare sottoposta al requisito dell’urgenza.
Data la natura cautelare, essa non è alternativa alla tutela individuale esperibile dal consumatore attraverso la canonica citazione in giudizio del professionista al fine di far dichiarare la nullità del contratto.
La tutela amministrativa azionata dall’AGCM
L’art. 37 bis, invece, contempla una forma di tutela amministrativa azionata dall’AGCM.
L’autorità garante della concorrenza e del mercato, in concerto con le associazioni rappresentative dei consumatori, è abilitata a dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono attraverso l’adesione a condizioni generali di contratto ovvero attraverso la sottoscrizione di moduli e formulari.
Discussa a riguardo è stata la natura giuridica dell’azione; taluni, infatti, ritengono che rappresenti una deroga alle condizioni dell’azione, non essendo l’AGCM destinataria di una lesione per effetto dell’utilizzo delle clausole vessatorie.
Così opinando, dunque, la disposizione costituirebbe una forma di legittimazione processuale prettamente oggettiva: l’autorità indipendente non sarebbe né titolare della posizione sostanziale di cui trattasi, non essendo essa parte negoziale, né avrebbe interesse ad agire non potendo dall’azione detrarre alcun’utilità effettiva.
Tal altri, invece, ritengono soddisfatte le condizioni dell’azione processuale evidenziando come il bene difeso in giudizio non sia immediatamente l’equilibrio negoziale ripristinato per effetto della declaratoria di nullità pronunciata sul carattere vessatorio della clausola quanto, piuttosto, in via mediata, la correttezza e il buon funzionamento del mercato.
Quest’ultimo, infatti, verrebbe leso dall’utilizzo di pratiche commerciali scorrette, come tali idonee a frustrare il principio di regolarità dei traffici giuridici di cui all’art. 41 Cost.
Si deve ritenere che questa impostazione sia maggiormente in linea con il dettato costituzionale, di cui all’art. 103 Cost., che in materia di riparto di giurisdizione ha riguardo alla posizione giuridica lesa, non autorizzando, quale immediata conseguenza, forme di azione processuale slegate dal dato sostanziale.
La class action privatistica
L’art. 140bis del codice del consumo, invece, contempla la cd. class action privatistica.
La disposizione prevede la possibilità dei consumatori, titolari di diritti individuali omogenei alla categoria, di agire collettivamente nei confronti del professionista che abbia perpetrato condotte lesive.
La ratio dell’azione di classe è costituita dalla possibilità per i consumatori di agire in giudizio avverso condotte fraudolente di professionisti che, singolarmente considerate, non costituirebbero un danno sufficientemente serio e idoneo da giustificare, sia dal punto di vista economico sia da quello giuridico, l’azione giudiziale.
L’interesse che il singolo consumatore soddisferebbe in tali casi non sarebbe sussumibile nel requisito di utilità diretta che l’Ordinamento richiede ai fini dell’esistenza del cd. interesse a ricorrere.
Inoltre, dal punto di vista economico, i costi processuali che il consumatore dovrebbe sopportare, a fronte dell’irrisoria utilità percepibile, sarebbero di per sé dissuasivi.
Si differenzia dall’azione di classe cd. privatistica, quella contemplata dall’art. 1, d.lgs. n. 198/09.
La disposizione prevede la possibilità delle associazioni rappresentative di categorie, ovvero di ogni altro ente esponenziale legittimato, di agire nei confronti delle Pubbliche amministrazioni nel caso in cui, per effetto dell’inerzia serbata nella disciplina del mercato, derivi un danno alla categoria rappresentata.
L’elemento differenziale, quindi, è da individuarsi, in primo luogo, nella differente legittimazione passiva dell’azione.
L’azione di classe cd. pubblicistica è rivolta, infatti, nei confronti di soggetti pubblici abilitati a regolare il mercato.
La funzione svolta dai suddetti soggetti consente, inoltre, di qualificare il secondo elemento di differenziazione rispetto all’azione di classe di cui all’art. 140bis codice del consumo.
Quest’ultima infatti è un’azione avente a oggetto la lesione subita dal consumatore per effetto dell’inserimento di clausole vessatorie negli schemi contrattuali.
L’azione di cui all’art. 1, d.lgs. n. 198/09, viceversa, ha a oggetto, in via immediata, la lesione che il mercato subisce per effetto del ritardo nell’emanazione di atti regolativi dello stesso; solo in via mediata, la sfera giuridica del consumatore, danneggiata di riflesso dall’inerzia serbata dalla P.a.
Conclusioni
In conclusione, con la disciplina consumeristica, il legislatore, nell’intento di riequilibrare l’asimmetria contrattuale generata per effetto della appartenenza a diverse categorie sociali dei soggetti, appresta una pluralità di forme di tutela volte a soddisfare, da un lato l’interesse individuale dei singoli appartenenti alla categoria; dall’altro, l’interesse generale dell’Ordinamento al corretto funzionamento del mercato, bene quest’ultimo leso per effetto dell’utilizzo di clausole vessatorie da parte del professionista in danno del soggetto consumatore.
