Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi (artt. 12-25) rappresentano una delle novità più rilevanti della riforma organica della disciplina della crisi di impresa.
Difatti, la legge L. 19 ottobre 2017, n. 155 aveva previsto all’art. 4[1] “ l’introduzione di procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate a incentivare l’emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditore”.
Mentre la procedura di allerta è finalizzata a far emergere tempestivamente la crisi dell’impresa, ricercando, con l’ausilio degli organi di controllo o dello stesso OCRI e senza coinvolgere i creditori, una soluzione alla crisi principalmente mediante l’adozione di misure riorganizzative dell’attività imprenditoriale, diversa è la prospettiva dell’istituto della composizione assistita della crisi, al cui interno, nel presupposto che sia imprescindibile la ristrutturazione del debito, la soluzione viene ricercata mediante una trattativa con i creditori, favorita dall’intervento dell’OCRI che – in questo caso – si pone come una sorta di mediatore attivo tra le parti.[2]
L’idea del legislatore, è stata quella di introdurre una fase preventiva di “allerta”, “intesa non tanto, o non solo, quale richiamo a connotazione meramente ammonitoria, quanto come strumento di sostegno, diretto in prima battuta a una rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell’impresa […] destinato a risolversi, all’occorrenza, in un vero e proprio servizio di composizione assistita della crisi, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell’accordo con i creditori o, eventualmente, anche solo con alcuni di essi (ad esempio con quelli meno conflittuali o più strategici)”.
Partendo da tali accezioni, si comprende come le procedure disciplinate hanno lo scopo di far emergere rapidamente la crisi, al fine di poter pianificare tutte i possibili interventi di risoluzione (ove siano avverabili) in linea con la salvaguardia del complesso valore aziendale e per la tutela del ceto creditorio.
In altre parole, in tale contesto normativo, avviene un passaggio da una cultura della gestione dell’emergenza ad una vera e propria cultura della prevenzione[3].
Strumenti di allerta ed obblighi organizzativi e di segnalazione
Gli strumenti di allerta, secondo il disposto dell’articolo 12 del Codice della crisi d’impresa, sono rappresentati dagli obblighi di segnalazione della possibile esistenza di una crisi a carico di determinati soggetti interni od esterni all’organizzazione imprenditoriale, segnalazione finalizzata a far prendere coscienza e rendere edotto tempestivamente l’imprenditore dell’esistenza della crisi e ciò al fine della sollecita adozione delle misure idonee al suo superamento. Finalità tutte che si interfacciano a loro volta con gli obblighi organizzativi dell’imprenditore di cui all’art. 3 del codice[4].
Prima di analizzare in dettaglio le modalità d’allerta, va in primo luogo individuato l’ambito soggettivo di applicabilità di tale istituto.
Il 4° comma dell’art. 12 stabilisce che la disciplina dell’allerta riguarda tutti i debitori che svolgono attività imprenditoriale, allo stesso tempo si applicano anche alle imprese agricole e alle imprese minori (come stabilito dal 7° comma dell’articolo 12) compatibilmente con la loro struttura organizzativa.
Oltre a tale tipologia di soggetti, anche per le imprese sottoposte a liquidazione coatta amministrativa ma in quest’ultima casistica il procedimento di allerta è integrato ai sensi dell’art. 316, comma 1, affidando all’autorità di vigilanza di questi soggetti il compito di ricevere segnalazione dei fondati indizi di crisi e svolgere le funzioni attribuite agli organismi di composizione della crisi.
Non si applica invece alle grandi imprese così come definite dall’art. 2, 1° comma lett. G), ai gruppi di imprese di rilevante dimensione di cui all’art. 2 lett i), alle società per azioni quotate nei mercati regolamentati, o diffuse fra il pubblico in maniera rilevante secondo i criteri stabiliti dalla CONSOB. Sono altresì escluse dell’applicazione degli strumenti di allerta le imprese di cui all’art. 12, 5° comma, ovvero principalmente le banche, le società di intermediazione mobiliare, i fondi comuni di investimento, le fondazioni bancarie, le imprese di assicurazione e le società fiduciarie.
Quanto agli obblighi di segnalazione essi competono a due tipologie di soggetti, interni o esterni alla organizzazione imprenditoriale.
Sono tenuti alla segnalazione gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni. Costoro qualora rilevino l’esistenza di fondati indizi di crisi, hanno l’obbligo di segnalarlo all’organo amministrativo per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque attraverso mezzi che ne assicurane l’avvenuta ricezione da parte del destinatario.
La segnalazione deve contenere l’assegnazione di un termine di non oltre trenta giorni entro cui l’organo amministrativo deve riferire in merito alle soluzioni individuate e le iniziative intraprese per il superamento della situazione di crisi.
Qualora vi sia una situazione di inerzia, ovvero, non vengano intraprese azioni risolutive allo stato di crisi nei successivi sessanta giorni l’organo che ha effettuato le rilevazioni, deve segnalare all’OCRI tale fatto, e limitatamente a tal caso viene esonerato dagli obblighi di segretezza restando altresì statuito che la segnalazione tempestiva comporta l’esonero dalla responsabilità solidale per i fatti successivi alla segnalazione sempre che all’inerzia dell’organo gestorio faccia seguito anche la segnalazione all’OCRI[5].
L’obbligo di segnalazione compete all’organo e non ai singoli componenti dello stesso sicché ́ qualora il singolo componente sia dissenziente rispetto alla decisione di non formulare la segnalazione, avrà l’obbligo di far constatare il proprio dissenso risultando quindi esente da responsabilità a questo riguardo. Infine, corollario a tali obblighi di segnalazione, atteso, fra l’altro, che l’allerta non costituisce prova certa di crisi, è la statuizione che in ogni caso l’attivazione di tale procedura non può costituire causa di risoluzione dei contratti pendenti anche se stipulati con le pubbliche amministrazioni, ne ́ revoca degli affidamenti concessi, ferma l’inefficacia dei patti contrari (art. 12)[6].
Diversa questione riguarda gli obblighi di segnalazione imposti ai soggetti esterni quali l’Agenzia delle Entrate, l’Istituto Nazionale della previdenza sociale e l’agenzia della riscossione. Tali enti devono formulare una segnalazione formale all’imprenditore a mezzo pec o raccomandata a.r. qualora, la sua esposizione debitoria abbia superato determinate soglie di indebitamento indicate dall’art. 15, 2° comma[7]. Qualora entro novanta giorni dalla ricezione dell’avviso egli non avrà estinto o regolarizzato la propria posizione, gli stessi enti dovranno farne segnalazione all’OCRI in forma telematica.
Qualora tali enti non provvedano a inviare la segnalazione al debitore e/o all’OCRI, tale omissione comporterà per l’Agenzia delle Entrate e per l’Inps la perdita del privilegio sui crediti e per l’agente della riscossione l’inopponibilità del credito per spese e oneri di riscossione.
L’obbligo di segnalazione viene meno qualora il debitore assuma l’iniziativa di avviare una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza.
Gli indicatori della crisi
Gli indicatori della crisi rappresentano le fattispecie al verificarsi delle quali scatta l’obbligo di segnalazione da parte degli organi di controllo. In linea generale ai sensi dell’art. 13 costituiscono indici di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario ‘‘che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore ai sei mesi, per i sei mesi successivi’’.
A tale proposito saranno considerati indici significativi ‘‘quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi’’.
Costituiscono ulteriori indicatori di crisi una serie di ritardi nei pagamenti quali quelli indicati all’art. 24 ovvero:
- a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno sessanta giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell’ammontare mensile delle retribuzioni;
- b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno centoventi giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti.
Gli indici di cui sopra saranno elaborati dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili con cadenza triennale, in linea con le migliori prassi nazionali e internazionali.
Lo stesso Consiglio dovrà altresì elaborare specifici indici con riferimento alle start up innovative, alle PMI innovative, alle società in liquidazione e alle imprese costituite da meno di due anni.
Il codice della crisi stabilisce quindi la possibilità di una variazione degli indici di riferimento tenendo conto del contesto dinamico di mercato.
Atteso che “gli indici sono comunque un parametro astratto che potrebbe non aderire in alcuni casi alle concrete realtà aziendali’’[8], al 3° dell’art. 13 viene disciplinata la possibilità per l’impresa, che non ritenga adeguati alle proprie caratteristiche gli indici elaborati dal 2° comma dell’art. 13, di specificare nella nota integrativa del bilancio quelli idonei a far presumere nel suo caso la sussistenza dello stato di crisi. Seguirà l’attestazione di adeguatezza da parte di un professionista indipendente, anch’essa allegata alla nota integrativa e che produrrà effetti per l’esercizio successivo.
Misure premiali nel caso di tempestività
L’articolo 25 del codice della crisi introduce le cd. “misure premiali” che perseguono il fine di sollecitare l’imprenditore all’adozione di misure tempestive di superamento della crisi “premiandolo” anche qualora la composizione della crisi non abbia avuto l’esito auspicato.
I benefici, nel caso in cui l’imprenditore si sia adoperato tempestivamente alla normativa in tema di avvio dell’allerta, sono di natura tributaria e penale.
In particolare, i benefici a livello tributario sono i seguenti:
- a) durante la procedura di composizione assistita della crisi gli interessi che maturano sui debiti tributari dell’impresa sono ridotti alla misura legale;
- b) le sanzioni tributarie per le quali è prevista l’applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell’ufficio che le irroga sono ridotte alla misura minima se il termine per il pagamento scade dopo la presentazione dell’istanza di cui all’art. 19, 1° comma o della domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza;
- c) le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione assistita della crisi sono ridotti della metà nella eventuale procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza successivamente aperta.
Questo per quanto riguardi i vantaggi tributari mentre, la disposizione oltre alla possibilità di fruire di termini doppi per la presentazione di proposta di concordato e accordi di ristrutturazione dei debiti e di misure dirette a ridurre il rischio di proposte concorrenti di concordato preventivo in continuità, interessano misure protettive di natura penale.
Con particolare riferimento ai reati di bancarotta e affini di cui agli artt. 322, 323, 325, 328, 329, 330, 331, 333 limitatamente alle condotte poste in essere per fatti antecedenti alla tempestiva assunzione dell’istanza all’OCRI della domanda di accesso ad una delle procedure di regolarizzazione della crisi dell’insolvenza, se il danno è di speciale tenuità nei limiti indicati dall’art. 25, 2° comma, il debitore risulterà non è punibile.
Nel caso in cui il valore dell’attivo inventariato o offerto ai creditori assicuri il soddisfacimento di almeno il 20% dei debiti chirografari e il danno cagionato non superi l’importo di euro 2.000.000,00 la pena viene ridotta fino alla metà.
Per quanto riguarda l’esdebitazione, viene ridotto a due anni, invece che a tre il termine dal quale il debitore può proporre il ricorso per ottenere il beneficio.
[1] L’ordinamento italiano si omologa alla Raccomandazione della Commissione 2014/135/UE del 12 marzo 2014 su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza. Affinché vengano offerti «servizi di sostegno alle imprese in tema di ristrutturazione precoce, consulenza per evitare i fallimenti e sostegno alle PMI per ristrutturarsi e rilanciarsi». Si veda https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=celex%3A32014H0135.
[2] Relazione Illustrativa del decreto legislativo Art. 19.
[3] Cfr. S. De Matteis, L’allerta nel disegno di legge delega n. 3671-bis, in Dir. Fall., 2017, 3-4, 751 ss.
[4] cfr. Guiotto, I sistemi d’allerta e l’emersione tempestiva della crisi, cit., 409.
[5] Cfr. Guiotto, I sistemi d’allerta e l’emersione tempestiva della crisi, cit., 418. La disposizione e`, se vogliamo, in linea con la Dir. (UE) 2019/1023 del 26 giugno 2019 che all’art. 3, punto 2), lett. c) statuisce la possibilità di prevedere incentivi per i terzi in possesso di informa- zioni rilevanti sul debitore.
[6] Cfr. G. Bonfante, Le misure d’allerta pag. 1971, Giurisprudenza Italiana n. 8-9/2019.
[7] Ai fini del comma 1, l’esposizione debitoria è di importo rilevante:
- a) per l’Agenzia delle entrate, quando l’ammontare totale del debito scaduto e non versato per l’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica di cui all’articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, sia pari ad almeno il 30 per cento del volume d’affari del medesimo periodo e non inferiore a euro 25.000 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a 2.000.000 di euro, non inferiore a euro 50.000 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a 10.000.000 di euro, non inferiore a euro 100.000, per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente oltre 10.000.000 di euro;
- b) per l’Istituto nazionale della previdenza sociale, quando il debitore è in ritardo di oltre sei mesi nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore alla metà di quelli dovuti nell’anno precedente e superiore alla soglia di euro 50.000;
- c) per l’agente della riscossione, quando la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione dopo la data di entrata in vigore del presente codice, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre novanta giorni superi, per le imprese individuali, la soglia di euro 500.000 e, per le imprese collettive, la soglia di euro 1.000.000.
[8] Cosı` Lamanna, Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, cit., 121.
