Società occulta e procedure concorsuali: gli abusi dello schermo societario

Oggi più che in passato, anche a causa della crisi economica e finanziaria che sta interessando i mercati globali, assistiamo al proliferare di situazioni di cattiva imprenditoria, caratterizzate per lo più dall’impiego di escamotages volti ad assicurare una porzione più o meno ampia di irresponsabilità a fronte di politiche di gestione scaltre, al limite della scelleratezza.

L’irresponsabilità di un soggetto però non genera solo effetti vantaggiosi nella sua sfera personale, ma si traduce in una serie di effetti deleteri che si riverberano sulla platea di attori del mercato che con questo si siano interfacciati, innescando reazioni a catena suscettibili nel lungo periodo di danneggiare l’intero sistema.

L’obiettivo che questo lavoro si propone sta nell’individuazione, mediante l’analisi delle diverse modalità in cui l’abuso nella gestione di un’attività economica può manifestarsi e dell’evoluzione normativa che ha interessato il fenomeno, di strumenti di reazione volti non solo a punire, ma anche e soprattutto a neutralizzare politiche gestorie nocive per il corretto funzionamento del sistema economico.

L’analisi avrà ad oggetto in particolare fenomeni di interposizione di persona nell’esercizio dell’impresa che si concretano nel perseguimento del beneficio della responsabilità limitata senza però passare per l’adozione di quel catalogo di strumenti all’uopo predisposti dal legislatore e corredati di congegni atti a garantire la tutela dei soggetti – creditori e terzi – che si interfacciano con l’impresa nel corso della sua attività.

Si tratta di fenomeni che spaziano

• dalla figura dell’imprenditore occulto che, guardandosi bene dallo spendere il proprio nome nel traffico giuridico, si avvale di un prestanome per l’esercizio della propria impresa;
• a quella della società occulta, celata dietro l’apparente impresa individuale di uno dei soci o anche di un terzo, ovvero della società palese partecipata da uno o più soci occulti;
• al dominio delle società di capitali da parte di uno o più soggetti che, generalmente servendosi di una situazione di controllo in seno all’ente societario, adoperano quest’ultimo come una cosa propria, “infischiandosi più o meno allegramente delle regole di diritto societario”;
• al fenomeno, collegato a quello da ultimo richiamato, della sottocapitalizzazione nominale;
• alla abusiva attività di eterodirezione di imprese, esercitata nel perseguimento di interessi alieni rispetto a quelli delle società eterodirette;
• al fenomeno, confinante con quello testé decritto, della società occulta partecipata da società di capitali.

L’analisi sarà effettuata a partire dalla disamina del vivace dibattito sorto lo scorso secolo tra giuristi di notevole caratura, insoddisfatti dalla sostanziale ingiustizia determinata dall’applicazione del criterio della spendita del nome.

Lo sguardo sarà focalizzato in particolare sulla seducente teoria dell’imprenditore occulto, elaborata da Walter Bigiavi a partire dagli anni ’50 e contestata sotto diversi profili da Tullio Ascarelli, che fu il suo più appassionato oppositore e da Francesco Ferrara Jr, i quali non si disinteressarono peraltro della ricerca di una soluzione rispondente a giustizia sostanziale e finirono per giungere, pur percorrendo sentieri differenti, a conclusioni sostanzialmente non dissimili.

Sarà presa in considerazione la principale giurisprudenza coeva e sarà messo in luce il diverso approccio manifestato da parte della giurisprudenza di merito, più incline a discostarsi da soluzioni rigorosamente formali, e di quella di legittimità, che non fu mai pacifica nell’accostarsi alla bigiaviana teoria.

Il momento centrale di questo percorso di ricerca si assesterà sull’analisi delle novità introdotte dalle riforme di diritto societario del 2003 e fallimentare del 2006.

Il quesito principale cui si tenterà di dare una risposta riguarda la possibilità di trarre dalla sinergia delle due riforme dati positivi da cui ricavare strumenti di reazione nei confronti delle diverse situazioni di abuso pocanzi esemplificativamente elencate.

L’indagine si soffermerà su diversi dati normativi:

• l’art. 2476, VII co. c.c., dettato in tema di S.R.L., che estende in via solidale la responsabilità degli amministratori ai “soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”, del quale si tenterà di individuare l’esatta portata al fine di qualificarlo o meno come mezzo di reazione nei confronti di atti tirannici singolarmente individuati;
• la nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di S.R.L. (art. 2467 c.c.) e dei finanziamenti infragruppo (art. 2497-quinquies c.c.) che posterga il rimborso dei finanziamenti dei soci (o di quelli posti in essere nell’attività di direzione e coordinamento) alla soddisfazione degli altri creditori, della quale si indagherà l’idoneità alla neutralizzazione dei fenomeni di sottocapitalizzazione nominale;
• la nuova disciplina in tema di responsabilità da abuso dell’attività di direzione e coordinamento di società dettata dall’art. 2497 c.c., che prevede una speciale forma di responsabilità risarcitoria in capo alle “società o gli enti che, esercitando attività o direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”, che sarà esaminata sotto il profilo della sua esatta portata e natura giuridica, al fine di determinare, in primis, quale ruolo spetta a questa inedita forma di responsabilità risarcitoria per attività di mala gestio, rispetto alla più antica e dibattuta responsabilità patrimoniale e, in secundis, se e come queste due forme di tutela  vadano tra loro coordinate;
• al definitivo riconoscimento da parte dell’art. 2361 c.c. della possibilità per una società di capitali di partecipare ad una società di persone, di cui si indagherà l’esatta estensione in relazione alla natura da attribuire ai limiti previsti dal II comma della norma in questione, per giungere ad una risposta circa la configurabilità di una supersocietà in via di mero fatto e della relativa fallibilità;
• infine ci si interrogherà sull’importanza –  a prima vista di non decisivo impatto –  delle modifiche apportate all’art. 147 L. Fall., con cui è stata espressamente riconosciuta la fallibilità della società occulta, a suo tempo proclamata da Bigiavi e non pacificamente accolta dalla giurisprudenza di legittimità, che potrebbero prestarsi all’apertura di nuovi ed inediti scenari in tema di interposizione di persona.