Pegno e divieto del patto commissorio: Guida completa di giurisprudenza

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Che cos’è il pegno? Cosa si intende per divieto del patto commissorio? Ecco una guida completa di giurisprudenza sul tema.

Indice:

  1. Il diritto di pegno: cos’è e come funziona
  2. Divieto di patto commissorio
    1. La ratio del divieto di patto commissorio
    2. Negozi ai quali si estende
  3. Vendita con patto di riscatto (o Retrovendita) e patto commissorio
  4. Contratto di sale and lease back e patto commissorio
    1. Cos’è e come funziona il contratto di sale and lease back
    2. Violazione del patto commissorio e nullità del contratto di sale and lease back
    3. Differenza tra patto commissorio e patto marciano
  5. Datio in solutum e patto commissorio
    1. Come accertare l’esistenza di un patto commissorio

Il diritto di pegno: cos’è e come funziona

Il pegno è un diritto reale su beni mobili non registrati del debitore (ma anche di un terzo) che il creditore costituisce mediante specifico accordo con il proprietario, a garanzia dell’obbligazione del debitore.

Può avere ad oggetto, oltre i beni già menzionati, anche le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi ad oggetto beni mobili (art. 2784 c.c.).

Tuttavia, non può avere ad oggetto il bene già dato in pegno (art. 2792, comma 1, c.c.).

Ai sensi dell’art. 2786 c.c. il pegno si costituisce con la consegna al creditore della cosa oggetto della garanzia. Pertanto, non è richiesta la forma scritta.

Tuttavia, ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione, la forma scritta è necessaria ex art. 2787, comma 3, c.c.

Essendo un diritto reale, il pegno presenta la caratteristica tipica di questi diritti: l’inerenza, cioè il potere di esercitare la garanzia sui beni rispetto ai quali il pegno è costituito, anche se la proprietà sia passata a terzi (c.d. diritto di sequela).

Oltre al diritto di sequela, il pegno attribuisce al creditore lo ius distrahendi, consistente, nel caso in cui il debitore non adempie alla sua obbligazione, nella facoltà di far vendere coattivamente la cosa ricevuta (artt. 2796 e 2797 c.c.) o di chiedere al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento, fino a concorrenza del suo credito (art. 2798 c.c.).

Inoltre, tale diritto reale di garanzia attribuisce al creditore lo ius praelationis: e cioè la preferenza del titolare del diritto, rispetto agli altri creditori, sulla distribuzione della somma ricavata dalla vendita del bene oggetto del pegno (art. 2787 c.c.).

Divieto del patto commissorio

Tuttavia, lo ius praelationis non attribuisce il diritto di appropriarsi direttamente del bene in caso di inadempimento.

Invero, l’art. 2744 c.c. vieta tale possibilità sanzionando con la nullità qualsiasi accordo (c.d. patto commissorio) convenuto tra creditore e debitore (o terzo datore di pegno), avente ad oggetto il trasferimento automatico in favore del creditore, della proprietà del bene dato in pegno, in caso di inadempimento del debitore.

Tra l’altro, giurisprudenza costante, ritiene che l’articolo in esame deve essere interpretato non secondo un criterio formalistico e strettamente letterale (Cass. 2286/2006) e applica il divieto del patto commissorio anche in tutti quei casi in cui, in assenza di un esplicito patto negoziale in tal senso, le parti tentano comunque di realizzare il risultato pratico di trasferire al creditore il bene dato in pegno.

Infatti, il suddetto divieto si estende a qualsiasi negozio, ancorché lecito e quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della manca estinzione del debito (Cass. n. 4262/2013).

Qual è la ratio del divieto del patto commissorio?

La Corte di legittimità ritiene che tale ragione consista in primo luogo nell’assicurare un’efficace tutela del debitore (Cass. n. 12462/2013).

Con il patto commissorio, a causa della situazione di debolezza in cui spesso si trova il debitore, egli sarebbe indotto ad accettare condizioni per lui inique, come quello di far oggetto del patto un bene di un valore ampiamente superiore all’ammontare del credito garantito.

Sarebbe inoltre assicurata la par condicio creditorum.

In caso di legittimità del patto commissorio, si sottrarrebbe infatti il bene oggetto del patto dall’azione esecutiva degli altri creditori, i quali non potrebbero rifarsi sulla somma derivante dalla vendita forzata del bene, dopo il pagamento del credito garantito.



A quali negozi si estende il patto commissorio?

Il patto commissorio si estende anche ai negozi collegati.

È infatti ravvisabile qualora, rispetto a tali negozi, scaturisca un assetto di interessi complessivo tale da far ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento di un bene del creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che a una funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia.

Siffatto divieto prescinde dalla natura meramente obbligatoria, traslativa o reale del contratto, ovvero dal momento temporale in cui l’effetto traslativo sia destinato a verificarsi, nonché dagli strumenti negoziali destinati alla sua attuazione e, altresì, prescinde dall’identità dei soggetti che abbiano stipulato i suddetti negozi.

Naturalmente, è necessario che tra le diverse pattuizioni sia ravvisabile un rapporto di interdipendenza tale che le stesse risultino funzionalmente preordinate allo scopo finale di garanzia (Cass. n. 12462/2013).

Retrovendita e patto commissorio

Con riferimento alla vendita con patto di riscatto o retrovendita, la Cassazione ha recentemente ribadito il principio secondo cui, tale negozio non integra direttamente un patto commissorio.

Tuttavia lo diventa tutte le volte in cui il versamento del prezzo da parte del compratore non si configuri come corrispettivo dovuto per l’acquisto della proprietà, ma come erogazione di un mutuo, rispetto al quale il trasferimento del bene risponda alla sola finalità di costituire una posizione di garanzia provvisoria, capace di evolversi in maniera diversa a seconda che il debitore adempia o meno l’obbligo di restituire le somme ricevute (per ultimo, Cass. n. 3874/2017).

Un classico esempio, certamente non di scuola, è il caso in cui un soggetto, acquistando un bene di proprietà di un altro soggetto, consegna a quest’ultimo una somma di denaro (perfezionando il contratto di mutuo) e il trasferimento di proprietà del bene in favore del compratore garantisce l’inadempimento del debitore che, per riavere la proprietà dell’immobile, dovrà esercitare il patto di riscatto.

La Suprema Corte (n. 1075/2016) ha precisato che la predetta vendita dell’immobile, in quanto caratterizzata dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto commissorio, piuttosto che dalla causa di scambio propria della compravendita, pur non integrando direttamente un patto commissorio ai sensi dell’art. 2744, costituisce un mezzo per eludere tale norma imperativa ed esprime, quindi, una causa illecita, con conseguente applicabilità dell’art. 1344 c.c. (contratto in frode alla legge).



Contratto di Sale and Lease Back e patto commissorio

Relativamente al contratto di sale and lease back, la Cassazione con la sentenza n. 1625/2015, ne ha sancito la nullità per illiceità della causa per violazione del patto commissorio.

Cos’è e come funziona il contratto di sale and lease back

Il contratto di sale and lease back è un contratto bilaterale, attraverso il quale una parte aliena all’altra un suo bene (solitamente si tratta di un bene immobile) che, successivamente, viene lasciato in godimento all’alienante dietro il pagamento di un canone periodico.

Alla scadenza, l’alienante ha tre alternative:

  • può riacquistare il bene pagando un prezzo finale
  • può continuare a pagare i canoni continuando così il godimento del bene
  • può riconsegnare il bene al concedente.

Siffatto contratto, invero, è implicitamente previsto dal legislatore all’art. 2425-bis, comma 4, c.c., nella parte in cui stabilisce come devono essere ripartite le plusvalenze derivanti da operazioni di compravendita con locazione finanziaria al venditore, nelle società per azioni.

Non a caso, solitamente una delle parti di questo contratto è una società finanziaria che acquista il bene per poi concederlo in godimento al venditore.

Pertanto, se il contratto è previsto dal legislatore, vuol dire che è una fattispecie lecita e che, soprattutto, lecita è (in astratto) la sua causa.

Infatti, la funzione economica di questa operazione consiste nell’ottenere liquidità attraverso la cessione di un immobile, senza perderne comunque il godimento.



Violazione del patto commissorio e nullità del contratto di sale and lease back

La Cassazione, con la suddetta sentenza, ha quindi sostenuto la necessità di verificare caso per caso le clausole negoziali e, pertanto, accertare se col contratto di sale and lease back le parti intendono eludere il divieto di patto commissorio (in quanto la funzione dell’operazione è quella di creare una garanzia), ovvero se la causa in concreto è quella di creare liquidità e lasciare in godimento il bene in favore del concessionario.

D’altronde, la stessa Corte aveva da tempo chiarito che il contratto del lease back presenta uno schema negoziale tipico che ha caratteri di natura oggettiva e soggettiva che non consentono di ritenere che esso abbia la funzione di realizzare una alienazione a scopo di garanzia, nulla per illiceità della causa in concreto (e si vedano, a riguardo, le sentenze richiamate dalla Corte stessa, n. 6969/2007 e n. 5438/2006).

Il contratto in esame può, tuttavia, avere una causa in concreto piegata in una funzione di garanzia, e in questo caso sarebbe illecita in quanto contrastante con l’art. 2744 c.c., norma materiale che la stessa Corte definisce come espressiva di un divieto di risultato.

Il contratto di lease back è dunque illecito solo quando si discosta dalla sua funzione tipica, assumendo così una causa in concreto contraria al divieto previsto dall’art. 2744.

Il contratto di lease back: la differenza tra il patto commissorio e il patto marciano

La Corte ha inoltre analizzato la presenza, nel contratto oggetto del caso affrontato, di una c.d. clausola marciana idonea a rendere il contratto lecito.

Siffatta clausola prevede che in caso di risoluzione per inadempimento (intesa come inadempimento del concessionario del pagamento dei canoni), il concedente potrà pretendere che l’utilizzatore paghi i canoni scaduti, gli interessi moratori, le spese ed un importo pari ai canoni non ancora scaduti, dovendosi da ciò dedurre quanto conseguito dal concedente in seguito alla vendita del bene.

Orbene, secondo la Cassazione il contratto è lecito quando al suo interno vi è la clausola marciana, con la quale si mira a evitare che il concedente, in caso di inadempimento dell’utilizzatore del bene, si appropri di un valore superiore all’ammontare del suo credito.

A tal fine sarà necessario che la clausola preveda che al termine del rapporto si proceda alla stima del bene e che il creditore sia tenuto, per acquistare il bene, a pagare (eventualmente) l’importo eccedente l’entità del suo credito, così da ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni e da evitare che il debitore subisca una lesione dal trasferimento del bene in garanzia.

Proprio in questo sta la differenza tra il patto marciano e il patto commissorio: nel primo il creditore è infatti tenuto a versare al debitore la differenza tra il valore del bene trasferito e l’ammontare del credito rimasto inadempiuto.



Patto commissorio e datio in solutum

Da segnalare anche il rapporto tra il patto commissorio e la datio in solutum, di cui si è occupata la Cassazione, con la sentenza n. 1075/2016, già menzionata.

La Suprema Corte ha stabilito che non si configura un patto commissorio quando il trasferimento del bene dal debitore al creditore sia frutto di una lecita scelta, come nel caso in cui esso sia stato dai contraenti liberamente concordato quale datio in solutum ovvero esprima l’esercizio di una facoltà precostituita al tempo della nascita dell’obbligazione medesima.

Inoltre, il divieto non opera in relazione ad accordi intervenuti tra le parti dopo la scadenza dell’obbligo di restituire al mutuante le somme ricevute in prestito, fase in cui il debitore è libero di disporre dei propri beni, così come è libero, in generale, di cederli ai creditori a soddisfazione delle loro ragioni.

In altri termini, così come già chiarito dalla stessa Corte con le sentenze n. 14903/06, n. 19950/04 e n. 7585/01, deve essere esclusa la violazione del divieto del patto commissorio qualora la vendita del bene sia pattuita allo scopo, non di garantire l’adempimento di un’obbligazione con riguardo all’eventualità che questa rimanga inadempiuta (eventualità non ancora verificatasi), ma di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto e di liberare, quindi, il debitore dalle conseguenze connesse alla sua pregressa inadempienza.

Infatti, nel caso di specie, la Cassazione si era limitata ad accertare che la Corte territoriale aveva escluso l’esistenza del patto commissorio perché il contratto era stato stipulato dalle parti allorché vi era già un debito (già scaduto) dei venditori nei confronti dell’allora amministratore unico della società compratrice.

Inoltre, il corrispettivo della vendita era stato utilizzato in parte per soddisfare debiti verso terzi e in parte per soddisfare debiti nei confronti dello stesso amministratore unico.

Pertanto, il contratto di compravendita non poteva avere la funzione (causa in concreto) di garanzia di una somma data a mutuo, ma soltanto quella di fornire ai debitori la liquidità per pagare debiti già scaduti.



Come accertare l’esistenza di un patto commissorio

Per ultimo, sempre con riferimento alla datio in solutum, la Cassazione, con sentenza del 20 gennaio 2017, n. 1602, conferma un ormai consolidato orientamento secondo il quale il criterio per accertare l’esistenza di un patto commissorio, e quindi la nullità dello stesso, è di tipo funzionale.

Ciò che rileva non è infatti l’astratta figura negoziale adottata dalle parti, ma l’effettiva utilità che attraverso questo negozio si intende perseguire e, in caso di più negozi collegati, l’effettivo nesso teleologico che intercorre tra gli stessi.

La Suprema Corte, inoltre, a differenza della precedente sentenza, invoca espressamente la configurabilità della datio in solutum nella parte in cui accerta che il giudice territoriale aveva verificato che il trasferimento dell’immobile fosse finalizzato non ad una funzione di garanzia, ma all’estinzione di un pregresso debito della parte venditrice.

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