Pagamento ICI, IMU e diritti edificatori: questione alle Sezioni Unite

in Giuricivile, 2020, 9 (ISSN 2532-201X), nota a Cass., sez. V civ., sent. n. 26016 del 15/10/2019

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Con l’ordinanza n. 26016 del 15 ottobre 2019 la V sezione della Corte di Cassazione, sezione Tributaria, ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione di diritto:

“Se un’area, prima edificabile e poi assoggettata con legge regionale ad un vincolo di inedificabilità assoluta, sia da considerare edificabile ai fini ICI ove inserita in un programma di cd. compensazione urbanistica adottato dal Comune, ancorché il procedimento compensatorio non si sia ancora concluso, non essendo stata specificamente individuata ed assegnata al proprietario la cd. area “di atterraggio”, ossia l’area sulla quale deve essere trasferita l’edificabilità già cessata sull’area cd. “di decollo”.

ICI e IMU: definizione e finalità

L’ICI (imposta comunale sugli immobili) è stata sostituita dall’IMU (imposta municipale sugli immobili), tradizionalmente riservata gli enti locali. La questione rimessa alle sezioni unite ha ad oggetto l’ICI, ratione temporis, ma rileva ugualmente ai fini dell’imposizione dell’IMU (attualmente vigente).

Ai sensi dell’art. 1 del D.lgs. 504/92 presupposto dell’ICI è il possesso di fabbricati, di aree fabbricabili e di terreni agricoli, siti nel territorio dello Stato, a qualsiasi uso destinati, ivi compresi quelli strumentali o alla cui produzione o scambio è diretta l’attività d’impresa.

L’art. 36, co.2, D.L. 223/2006, convertito in L. 248/2006 ha stabilito che “un’area è da considerare fabbricabile se utilizzabile a scopo edificatorio in base allo strumento urbanistico generale adottato dal comune, indipendentemente dall’adozione di strumenti attuativi del medesimo”.

Tirando le fila, il reticolo di norme richiamato prevede il pagamento di un’imposta anche per il possesso di terreni edificabili.

Diritti edificatori e micropianificazione ad iniziativa privata

È noto che i vincoli relativi all’edificazione di un’area sono indicati dagli standard edilizi, limiti inderogabili all’edificabilità, introdotti per la prima volta dalla legge Ponte del’67 e finalizzati ad un razionale sfruttamento edilizio del suolo che garantisca e tuteli la salute dei cittadini e la salvaguardia del territorio, nel rispetto della nostra carta costituzionale.

Per superare i limiti inderogabili alla cubatura realizzabile si sono sviluppate, nella prassi, modalità di “micropianificazione ad iniziativa privata” (in tal senso Gambaro) con cui il proprietario di un’area edificabile trasferisce, in tutto o in parte, al proprietario di una zona finitima, la potenzialità edificatoria del proprio terreno o la cubatura del proprio suolo (cd. cessione di cubatura). Il proprietario dell’area, cessionario, potrà cosi incrementare la volumetria edificatoria del proprio terreno, ottenendo dal Comune un permesso di costruire di volume maggiore, comprensivo anche di quello ceduto.

La possibilità di cedere la cubatura, del resto, non è osteggiata dalla pianificazione, già realizzata a monte dall’amministrazione. Gli standard edilizi, infatti, individuano indici edilizi per zone e non per singole aree: ciò permette la circolazione della volumetria, nella stessa zona, senza la modifica dell’indice edilizio già definito. Più chiaramente, la maggiorazione di volumetria a favore del cessionario della cubatura trova bilanciamento nella riduzione della volumetria del cedente, senza che ciò comporti alcuna modifica del rapporto di densità abitativa (stabilito dagli standard edilizi).

La divisione del terreno in zone, però, è oggi superata dalla ricerca di soluzioni volte a favorire la compresenza di strumenti che meglio permettano la realizzazione dei diritti della collettività.

Il riferimento è alle nuove tecniche di pianificazione urbanistica che abbandonano lo schema classico delle zonizzazioni e si esprimono attraverso gli strumenti della perequazione, della compensazione e dell’incentivazione.

La perequazione, in particolare, consiste nell’attribuire anche ad aree qualificate dal piano come non edificabili una cubatura potenziale da realizzare altrove, cioè su aree qualificate come edificabili. È una tecnica urbanistica che persegue l’uguale distribuzione dei valori e degli oneri della trasformazione urbanistica del territorio tra tutti i proprietari interessati.

La compensazione, diversamente, rappresenta uno strumento che svolge una funzione indennitaria (nel caso della compensazione c.d. infrastrutturativa) o economica (nel caso della compensazione paesaggistica o ambientale) al fine di rendere neutra l’imposizione di interventi posti a carico dei privati.

Scopo della compensazione è, in sintesi, quello di consentire alle amministrazioni comunali di espropriare le aree soggette a vincolo urbanistico, senza l’esborso di un indennizzo.

Si configura, cioè, una soluzione alternativa all’espropriazione in quanto, in presenza di un vincolo preordinato all’esproprio, il proprietario dell’area vincolata cede la medesima al comune in cambio della disponibilità di una cubatura su di un’altra area.

L’incentivazione infine, consiste nell’attribuzione di un diritto edificatorio aggiuntivo, rispetto a quello previsto in via ordinaria dagli strumenti urbanistici, come premio per il raggiungimento di determinati obiettivi pubblici.

Tali nuovi strumenti di pianificazione urbanistica sono stati ricondotti nella ampia categoria dei cd. diritti edificatori, i quali, in estrema sintesi, riconoscono una determinata volumetria edificatoria ad un’area da esercitarsi su altra area.

Il cd. decollo dal fondo sorgente

Dal ricorso a queste nuove forme di pianificazione territoriale scaturiscono nuove situazioni giuridiche soggettive a favore dei soggetti coinvolti nelle operazioni perequative, compensative o incentivanti; tali situazioni possano essere soggette ad ulteriore circolazione nell’ambito di un vero e proprio ‘mercato volumetrico’ attraverso le fasi del distacco dalle proprietà originarie (cd. ‘decollo’ dal fondo ‘sorgente’), del successivo ‘volo’ (e quindi del ‘transito’ della capacità edificatoria connessa a quelle situazioni, anche a favore di soggetti non necessariamente proprietari di alcun lotto) e infine dell’atterraggio della potenzialità edificatoria su di un fondo diverso da quello di originario ‘decollo’, detto ‘accipiente’, e che si estingue al momento del rilascio del permesso di costruire.

Più chiaramente, si intende per decollo la fase della creazione dei diritti edificatori da parte dell’ente comunale in seguito a procedimenti perequativi, compensativi o incentivanti; per volo, la fase intermedia in cui i diritti sono già stati attribuiti, ma non possono ancora essere esercitati in termini di maggior sfruttamento di capacità volumetrica, rimanendo tuttavia trasferibili a terzi analogamente alle cosiddette aspettative giuridiche; per atterraggio, ovvero la fase esecutiva dei diritti edificatori, che vengono esercitati aggiungendo la capacità volumetrica prevista ad un fondo diverso da quello che li ha generati.

Tali nuove figure di trasferimento della volumetria introdotte dall’urbanistica perequativa, compensativa e premiale, che si affiancano alla tradizionale vicenda della cessione di cubatura tra fondi contigui e omogenei, confermano l’apertura del sistema verso diverse forme di circolazione dei diritti edificatori, ma amplificano questioni già sorte sulla prima.

Se nella cessione di cubatura è fortemente accentuato il carattere della realità, in quanto il decollo e l’atterraggio del diritto riguardano aree ben identificate, invece, nel trasferimento dei diritti edificatori il medesimo carattere è attenuato, poiché è possibile la negoziazione di questi diritti a prescindere dalla presenza di un’area identificata: il trasferimento si può realizzare quando il diritto è “in volo”, a prescindere dal decollo e l’atterraggio, traendo origine da qui l’espressione, largamente usata, di “crediti edilizi”.

La questione rimessa alle Sezioni Unite

La questione all’attenzione delle Sezioni Unite riguarda, allora, il caso in cui il procedimento compensatorio non si sia ancora concluso, non essendo stata specificamente individuata ed assegnata al proprietario la cd. area “di atterraggio”, ossia l’area sulla quale deve essere trasferita l’edificabilità già cessata sull’area cd. “di decollo.

La legge non risolve espressamente il problema: giurisprudenza maggioritaria ha, però, sempre affermato che ai fini Ici, ciò che rileva è l’edificabilità in astratto del suolo, ovvero la sua potenzialità edificatoria, anche non immediatamente attuabile, purché il suolo sia incluso in un PRG anche semplicemente adottato.

La soluzione passa per l’analisi della natura giuridica dei diritti edificatori.

I diritti edificatori sono oggi in qualche modo “tipizzati” dal legislatore che ha introdotto il comma 3 art. 5 del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in legge 12 luglio 2011 n. 106, nell’art. 2643 c.c. il n.ro 2-bis per effetto del quale risultano soggetti a trascrizione nei registri immobiliari i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano diritti edificatori comunque denominati, previsti da norme statali o regionali ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.

Il limite della disposizione è, rappresentato proprio dall’aver regolato la pubblicità della fattispecie, senza disciplinare il fenomeno giuridico in sé.

L’ordinanza ripercorre in sintesi le varie teorie sulla natura giuridica ricordando che secondo parte della dottrina si tratterebbe di diritti reali di godimento. A tale tesi si è, però, replicato che i diritti in questione non sarebbero riconducibili ai diritti reali tipici, non potendo neppure inquadrarsi nella categoria delle servitù in quanto, una volta sorto, il diritto edificatorio (e la volumetria edificabile che lo stesso rappresenta), perde ogni collegamento con l’immobile di partenza, potendo lo stesso circolare ed essere negoziato in maniera autonoma.

Altra parte della dottrina, riconosciuta l’impossibilità di collocare tale diritto nella categoria dei diritti reali tipici, lo ha inquadrato in un rapporto di credito tra il privato e l’amministrazione comunale. Si obietta, però, che non si tratta sic et simpliciter di un diritto di natura obbligatoria, poiché sono presenti evidenti profili di realità: da un lato, il titolare di detto diritto non può che essere il proprietario di un immobile interessato da una perequazione, incentivazione o compensazione, dall’altro lato, il diritto edificatorio per la sua realizzazione presuppone la titolarità di un immobile nel quale riversare la “quantità volumetrica” spettante.

Unica norma di disciplina dei diritti edificatori prevede la trascrivibilità dei contratti comportanti il trasferimento, la costituzione e la modificazione dei diritti edificatori, comunque denominati.

La previsione della trascrivibilità secondo alcuni depone in maniera decisiva per la natura reale dei diritti in discorso; per altri, tale rilievo non sembra dirimente, considerata la previsione di cui all’art. 2645 bis c.c., il quale ha introdotto la trascrivibilità del contratto preliminare, di natura pacificamente obbligatoria.

A ben vedere, sul piano della circolazione, le vicende traslative dei titoli volumetrici in assenza di fondi contigui o, comunque, ben determinati, sollevano diversi profili critici.

Il fenomeno traslativo dà luogo a peculiari problemi quando non interviene tra proprietari di fondi contigui: se nella  cessione di cubatura, di regola, la utilitas connessa con la volumetria maggiorata di cui può beneficiare il cessionario può avere come suo presupposto logico la inerenza con il fondo contiguo, da cui la volumetria si distacca per accorparsi a quella del fondo destinatario della maggiorazione volumetrica, diversamente, in forza delle politiche perequative, compensative o incentivanti tale inerenza è solo un dato eventuale, ma non connaturale, essenziale ed identitario delle fattispecie negoziali relative ai diritti edificatori. Il dato invece caratteristico è quello della ‘potenziale ambulatorietà: : il diritto edificatorio, una volta generato e originato da un certo fondo, potrebbe costituire una mera utilità economica a favore di soggetti che in relazione a quel fondo non vantano alcun legame o vincolo di contatto, ma che potranno immettere sul mercato il corrispondente controvalore disinteressandosi (e non avendo alcun potere di disposizione) del terreno o dei terreni da cui il diritto promana.

Le vicende traslative dei titoli volumetrici sono dotate, infatti, di un elevato grado di astrazione, così da prescindere, comunque, anche ove esistente, dal collegamento con il fondo che le ha generate.

Inoltre, proprio in ragione del fatto che il diritto edificatorio costituisce solo una sorta di presupposto perché poi la P.A., nell’esercizio delle sue facoltà e valutazioni discrezionali, possa poi provvedere all’emanazione del titolo abilitativo edilizio consentendo a quel diritto di trovare concreta esplicazione, si potrebbe anche dubitare del fatto che siffatto diritto presenti la colorazione della ‘immedatezza” Parrebbe così escludersi quella operazione concettuale di assimilazione ‘strutturale’ tra i diritti qui al vaglio e quelli reali.

Nello stesso senso, l’ordinanza di rimessione pare prendere posizione sulla natura giuridica dei diritti in esame, affermandone la natura obbligatoria, di qui la soluzione in tema di pagamento dell’ICI sul diritto in fase di “volo”.

“Se, come sembra preferibile, si qualifica tale diritto come di natura obbligatoria (quantomeno con riferimento al “credito compensativo” promesso al proprietario con lo strumento della compensazione urbanistica), ancorché con profili di realità, difetterebbe il presupposto dell’edificabilità dell’area previsto dal D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 1 perché il diritto in questione non sarebbe una qualità intrinseca dell’area stessa, bensì un diritto obbligatorio spettante al suo proprietario.

Analoga conclusione ove si accedesse alla configurazione dei crediti edilizi in termini di “frutto” del bene, come pure è stato prospettato, laddove il frutto sarebbe appunto la capacità edificatoria espressa dal bene stesso ma da quest’ultimo destinata a staccarsi.

Infatti, è vero che il diritto edificatorio necessariamente “decolla” da un fondo e, infine, “atterra” su un altro fondo, nel quale viene materialmente sfruttato, ma è altresì vero che la volumetria può restare per lungo tempo “in volo”, completamente staccata sia dal fondo di decollo (che la genera) sia da quello di atterraggio (che è destinato a riceverla), potendo nel frattempo essere liberamente ceduta a fronte di un prezzo: insomma, si tratta di un diritto che non presenta quei caratteri di immediatezza e di inerenza che connotano qualsiasi diritto reale”.

Per la sezione rimettente per tutto il tempo del “volo”, dunque, il proprietario o il titolare di altro diritto reale non ha il possesso di alcuna arca fabbricabile sita nel territorio comunale, là dove resta titolare e possessore di un area gravata da un vincolo di inedificabilità assoluta, nella specie in virtù della pianificazione paesaggistica regionale (strumento sovraordinato al piano urbanistico comunale), e vanta una mera aspettativa di divenire titolare di altra area edificabile, sita altrove, ma della quale non conosce neppure gli estremi catastali, in quanto ancora non specificamente individuata e, conseguentemente, non ne ha neppure il possesso.

“Non appaiono sussistere i due presupposti richiesti dalla normativa ICI per l’applicazione dell’imposta: non sembra infatti ravvisabile né il presupposto oggettivo, costituito dal possesso di un’area fabbricabile (ancorché solo potenzialmente), e neppure il presupposto soggettivo, ossia la proprietà o la titolarità di altro diritto reale su un’area fabbricabile”.

La mera promessa di assegnazione di un’area edificabile in compensazione di quella di partenza, infatti, non appare idonea a conferire alcun diritto al privato, ma solo una legittima aspettativa, soggetta a una ampia discrezionalità dell’Amministrazione ed incerta nell’an, nel modus e nel tempus.

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Avvocato. Redattore di manuali per la preparazione post – universitaria in materia di diritto civile e diritto amministrativo. Coordinatore e revisore scientifico di opere collettanee in materia di diritto civile e societario, diritto penale e diritto amministrativo. Ha conseguito il diploma di SSPL ed è laureata in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Napoli Federico II con tesi in diritto processuale civile su “La rimessione in termini nel processo civile”.

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