L’analisi lessicale del termine pubblicità ne evidenzia le connessioni con la sua diffusione e la valenza universale: difatti, il termine pubblicità, in italiano, deriva da “pubblico”, ed enfatizza quindi il significato di “rendere noto”.
Nel contesto del sistema economico attuale, in cui si richiede che vi sia un consumo diffuso, costante e sempre in espansione per alimentare il ciclo economico, i soggetti che immettono beni e servizi sul mercato, nonché prodotti, hanno dunque un interesse prioritario a far sì che l’individuo sia indotto ad acquistare ciò che il produttore della pubblicità richiede. Per l’altro verso, la progressiva uniformazione ed omogeneità dei prodotti ha portato ad un’enfatizzazione del messaggio pubblicitario, resa necessaria con la finalità di dare risalto al prodotto per renderlo maggiormente appetibile rispetto agli altri similari immessi sul mercato.
A livello socio –economico, si è evidenziato come la comunicazione pubblicitaria sia oggetto di studi finalizzati a verificarne le ricadute sulla condotta economica e soprattutto sui valori dei destinatari, in quanto essa è suscettibile di determinare un effetto distorsivo nel processo cognitivo e valutativo del consumatore[i].
Sulla funzione della pubblicità si è affermato che essa possa individuarsi in un “intervento pro –attivo” dell’impresa sul mercato, con la finalità di persuadere un pubblico più o meno vasto ovvero più o meno definito in termini socio – demo – psicografici all’acquisto di un bene o servizio[ii].
Tale modalità di esplicazione del messaggio pubblicitario permette al produttore di venire in contatto con il potenziale consumatore, di “agganciarlo”, fornendogli le informazioni a lui relative, ovvero riferite ai suoi prodotti o servizi,trasmettendogli un vero e proprio “invito”, diretto o meno, ad acquistare.
Come appare evidente, insita nella dinamica esaminata, vi è un’asimmetria delle informazioni, poiché il produttore conosce il suo prodotto in tutti i dettagli, a differenza del consumatore. Quest’ultimo avrà, dunque, la tendenza a fare affidamento sulle informazioni che gli fornisce il primo, e tale situazione determina la sussistenza a suo carico di una responsabilità particolarmente intensa.
Da più parti, di conseguenza, è stata segnalata la necessità che all’ampia diffusione di modelli di produzione e distribuzione di massa, che hanno inciso in modo negativo sulla posizione di debolezza del consumatore, amplificandola, faccia seguito “la predisposizione di una strumentazione giuridica finalizzata ad evitare la sopraffazione di coloro che non sono in possesso di conoscenze e cultura adeguate a percepire il significato reale di quanto agli stessi rappresentato dal
Con l’evoluzione del mercato, la pubblicità ha assunto sempre più un ruolo inquadrato in strategie di marketing mirate a persuadere piuttosto che ad informare, tanto che si è ritenuto che la funzione attuale della pubblicità vada individuata non tanto nell’accrescere il patrimonio cognitivo dei destinatari, bensì in quello di “orientare i consumi, stimolare i bisogni,promuovere l’assorbimento della domanda” [iii].
Il tentativo di inquadramento giuridico della pubblicità ingannevole
Poste le premesse sopra individuate, nel momento in cui è stato posto in essere un tentativo di inquadramento giuridico del fenomeno, che nel corso degli anni ha visto una diffusione esorbitante ed imprevedibile, anche e soprattutto in conseguenza dello sviluppo di nuove tecnologie di comunicazione, la dottrina ha osservato l’assenza nell’ambito del codice civile di elementi e principi utili a tale scopo[iv].
La pubblicità veniva in passato ricondotta, laddove si individuassero profili di scorrettezza e di non veridicità, all’eventuale slealtà concorrenziale dello spot pubblicitario.
Al riguardo si evidenziava che, laddove tale forma di comunicazione si prestasse a sviare le scelte dei consumatori, la pubblicità si doveva ricondurre all’ambito di applicazione dell’art. 2598, nn. 2 – 3 del codice civile, e quindi nel novero degli atti di concorrenza sleale[v].Per ovvi motivi l’inquadramento della pubblicità nell’ambito della tutela della concorrenza implica che l’aspetto della tutela del consumatore venga ripiegato sullo sfondo, come protezione in via del tutto eventuale, e, comunque,indiretta.
La circostanza che la pubblicità menzognera configuri di per sé atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n.3, indipendentemente dall’attitudine della condotta a screditare il prodotto o l’attività di un concorrente è stata sancita anche dalla giurisprudenza[vi].
Si esaminano qui brevemente i tratti essenziali della tutela apprestata dall’ordinamento per le situazioni di violazione della norma in esame, e le differenze principali rispetto alla responsabilità extracontrattuale di cui agli articoli 2043 eseguenti del codice civile.
Quanto ai requisiti di carattere soggettivo ai fini dell’applicazione della tutela contemplata all’interno dell’art. 2598 cod. civ., detta norma appresta protezione quando soggetto attivo dell’illecito della concorrenza sleale è chiunque, sebbene inizialmente fosse applicabile solo laddove a cagionare l’illecito fosse un altro imprenditore concorrente. Per determinare una attività imprenditoriale concorrente e la nozione di un’attività prossima o effettiva, anche se meramente potenziale (es. caso dei media: internet che “concorre” con l’attività televisiva) occorre guardare all’attività svolta in concreto.
Se il terzo (chiunque) commette un atto riconducibile alla disciplina dell’art. 2598 cod. civ. ma non è imprenditore concorrente (esempio del editore che pubblica pubblicità sleale), la sua responsabilità è extracontrattuale ex art. 2043. Tuttavia, per la giurisprudenza, se il terzo è stato strumento (attività c.d. strumentale all’attività concorrenziale) esso stesso dell’attività concorrenziale, e dunque ha cooperato alla commissione dell’illecito, è assoggettabile al provvedimento inibitorio ai sensi dell’art. 2599 cod. civ.
Qualora si tratti invece di soggetto terzo non concorrente, ma partecipe dell’illecito concorrenziale,la dottrina non richiede l’ingiustizia del danno, ricondotta all’art. 2598 cod.civ. Il terzo deve svolgere l’attività (anche) nell’interesse dell’imprenditore in modo che questi possa trarre profitto dagli atti compiuti a danno del suo concorrente.
La giurisprudenza richiede l’ingiustizia del danno, ricondotta alla disciplina dell’art. 2043 cod. civ.,ed in base alle pronunce prevalenti il terzo risponde del proprio concorso nell’attività di concorrenza sleale solo in presenza dei requisiti richiesti per potersi configurare una responsabilità ex art. 2043 cod. civ.
Soggetto passivo dell’illecito di concorrenza sleale è l’imprenditore.
Rimedi e tutela in caso di pubblicità ingannevole
A livello di rimedi posti dall’ordinamento a tutela del soggetto leso da illecito di concorrenza sleale, sotto un profilo di distinzione con la disciplina derivante dall’applicazione dell’art.2043 cod. civ, che ancora l’obbligazione risarcitoria alla ricorrenza di un danno ingiusto, l’art. 2598 cod. civ. qualifica una condotta come concorrenzialmente sleale quando confusoria o screditante, oltre che idonea a danneggiare l’altrui azienda, con funzione preventiva: in tale ottica il risarcimento dei danni si presenta come sanzione eventuale ex art. 2600 cod.civ.
Differentemente, a fronte di un illecito extracontrattuale la reazione consentita dal nostro ordinamento giuridico per il soggetto danneggiato è la domanda di risarcimento del danno.
Ai sensi dell’art. 2600 cod. civ. la forma risarcitoria prevista è tale per cui “se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o con colpa, l’autore è tenuto al risarcimento dei danni”. In tale ipotesi può essere altresì ordinata la pubblicazione della sentenza.
Accertati gli atti di concorrenza, la colpa, in base a tali disposizioni, si presume.
Sarà dunque il soggetto attivo dell’illecito a dover provare la sua estraneità al fatto dannoso. La disposizione in esame introduce l’inversione dell’onere della prova, nel senso per cui si inverte il principio ordinario in base al quale che chi vuol far valere un diritto in giudizio, deve provarne l’esistenza e la titolarità. In questo caso non è il danneggiato che deve provare il danno, ma è onere dell’imprenditore danneggiante dimostrare la sua estraneità all’illecito. Trattasi dunque di un’ipotesi di colpa in re ipsa, tale per cui lo stesso fatto verificatosi costituisce prova della negligenza dell’imprenditore.
Per quanto riguarda la valutazione dei danni, il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227 del codice civile (che costituiscono i criteri per la valutazione del danno previsti dalla responsabilità in tema di danno contrattuale da inadempimento).
Il lucro cessante è valutato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso.
Il danneggiato può altresì richiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile.
Tuttavia, il giudice può anche disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.
Non si richiede quale elemento psicologico della fattispecie dannosa né dolo né colpa, di talché l’atto genera una responsabilità oggettiva, ed il soggetto che pone in essere l’attività illecita ne è responsabile anche se non era a conoscenza della concorrenza sleale che essa avrebbe determinato e che si stava consumando.
A differenza della disciplina della responsabilità extracontrattuale, la concorrenza sleale prevede dei rimedi tipici e diversi, difatti la misura del risarcimento in forma specifica interviene sul danno e richiede una comparazione di interessi.
La pubblicazione della sentenza è un rimedio tipico, cioè espressamente previsto: se l’illecito è sanzionato in tal modo, al danneggiante viene ordinata la pubblicazione della sentenza in estratto.
La sanzione della pubblicazione della sentenza di condanna avviene anche quando il giudice accerta un illecito a mezzo stampa, generalmente sullo stesso mezzo che ha pubblicato l’articolo lesivo.
Tale rimedio si rivela utile poiché il danno, in questi casi, potrebbe essere in concreto di difficile quantificazione.
Il rimedio dell’inibitoria costituisce la reazione generale consentita dal nostro ordinamento giuridico.Per il giudice, ai fini del provvedimento inibitorio, è sufficiente la astratta conformità del comportamento alla concorrenza sleale. Il provvedimento inibitorio interviene, difatti, sul pericolo di danno.
Le sanzioni previste dall’art. 2599 consentono di inibire una pubblicità comparativa, redazionale, prestazionale o di altra natura, laddove tale pubblicità sia strumentale ad un contegno pubblicitario scorretto (peraltro disgiunto dall’elemento soggettivo della colpa).
La sentenza che accerta il compimento di atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti. Tali rimedi sono dunque esclusivamente rivolti a prevenire o a far cessare la diffusione della pubblicità di cui venga accertato il carattere ingannevole,indipendentemente dalla colpa o dal dolo.
Come si è in precedenza osservato, la rilevanza della diffusione di un messaggio scorretto dispiega i suoi effetti sotto un duplice profilo: per un verso dal punto di vista dei consumatori, quali destinatari dell’inganno in relazione ad una determinata offerta di prodotti, per altro verso, in relazione alla tutela della libera concorrenza, laddove si rifletta sui notevoli effetti distorsivi in tal senso che possano derivare dal porre in essere condotte “sleali” nell’ambito in esame[vii].
Alla luce di quanto sopra analizzato, viene in rilievo come la tutela suddetta, prevista in caso di pubblicità ingannevole e comparativa, era più indirizzata ad integrazione di quella di cui all’art. 2598 c.c. e, quindi, a tutela dei segni distintivi nonché della concorrenza, mentre a protezione degli utenti/consumatori ne derivava una tutela soltanto riflessa, o comunque slegata dal proprio diritto una libera e consapevole libertà nel prendere decisioni di natura commerciale.Probabilmente in un’ottica di riordino per materia (rectius per soggetti) oltre che per motivi di maggiore incisività, il legislatore comunitario, e, di conseguenza, la normativa italiana, hanno preferito, come si osserverà, far confluire la tutela dei consumatori contro le comunicazioni ingannevoli all’interno della più ampia normativa contro le pratiche commerciali sleali.
È stato inoltre evidenziato come la disciplina della pubblicità ingannevole si collochi nel più ampio contesto degli strumenti pubblicistici che, unitamente a quelli privatistici si prefiggono la finalità di realizzare una tutela della“veridicità dell’informazione” fornita all’acquirente di un prodotto o di un servizio offerto sul mercato[viii].
La pubblicità quale attività di promozione o di sollecitazione ha suscitato in dottrina ampi ed estesi dibattiti, ed originato differenti orientamenti. Vi è stato chi ha ritenuto che ad essa debba attribuirsi rilevanza all’interno della fase precontrattuale delle trattative, e che vada, quindi, inclusa nell’operatività del c.d. dolus bonus (consistente “nell’esagerata vanteria delle qualità di un bene o della propria abilità professionale, inidonea ad ingannare l’uomo di media avvedutezza”, nella definizione di autorevole dottrina[ix]).
Nell’ottica della valorizzazione del dolus bonus, vi è stato chi[x] ha ritenuto che il carattere generico di messaggi pubblicitari non veritieri riguardanti beni e/o servizi ovvero l’azienda medesima dovrebbe determinare l’inapplicabilità dell’art. 2598 n.3 cod. civ. sopra illustrato.
[i] Cfr. F. UNNIA, La pubblicità, in P. CENDON (a cura di), Trattato dei nuovi danni. Vol. V: Informazioni erronee. Soggetti deboli, Torino,2011, p.63
[ii] La definizione si deve a C. MOMIGLIANO, Il mercato, leimprese, la funzione della pubblicità, in A.Frignani – W. Carraro – G.D’Amico, La comunicazione pubblicitaria d’impresa, Milano,2009, p.6
[iii] Cfr. M. DONA, Pubblicità, pratiche commerciali e contratti nel Codice del Consumo, Torino, 2008, p. 9
[iv] Cfr. P.VITUCCI, I contratti di pubblicità,in P. PERLINGIERI – E. CATERINI (a cura di), Il diritto dei consumi, Napoli, 2004, p.269 ss. L’Autore ha rilevato come nel codice civile italiano sia contemplata la pubblicità che fa capo ai registri dello Stato civile ed ai registri immobiliari, e se ne possa evincere la tradizionale suddivisione fra pubblicità costitutiva, dichiarativa e pubblicità notizia, mentre sia del tutto assente qualunque riferimento alla comunicazione pubblicitaria intesa quale veicolo della pubblicità commerciale.Per ampie considerazioni sulla frammentarietà della legislazione in materia di pubblicità ingannevole nell’ordinamento italiano si veda L. SORDELLI, Pubblicità (disciplina della), voce dell’Enciclopedia giur. Treccani, Roma, 1991, p.6
[v] Cfr. M. L. MAGNO,Ruolo e funzione della pubblicità nell’ambito della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in Le pratiche commerciali sleali, a cura di E. MINERVINI – L.ROSSI CARLEO, Milano, 2007, p. 111. L’autrice ha evidenziato come la pubblicità “garantisce il corretto funzionamento del mercato non solo nel momento della domanda, nei rapporti – che potremmo definire verticali – tra imprese e consumatori, ma altresì in quello dell’offerta, cioè nei rapporti orizzontali tra concorrenti”
[vi] Cfr. Tribunale di Milano, 3 giugno 1985 in 1985, in Giur. ann. dir. ind., 1985, n. 1915, secondo cui “la pubblicità menzognera costituisce di per sé concorrenza sleale, ex art.art.2598 n.3 c.c., anche a prescindere dall’attitudine di tale condotta a screditare il prodotto o l’attività di un concorrente”.
[vii] Sul punto,molteplici anche le affermazioni giurisprudenziali: cfr. Cons. Stato, sez.VI, 21 marzo 2005, n.1113, che afferma “la disciplina sulla pubblicità ingannevole mira alla tutela di interessi compositi, costituiti non solo dalla corretta informazione del consumatore, ma anche dal rispetto delle regole di libera e corretta concorrenza tra imprese”.
[viii] Cfr. G. MARI, Gli obblighi di trasparenza e correttezza nella comunicazione pubblicitaria: la pubblicità ingannevole e la rilevanza dell’interesse del consumatore ad una scelta consapevole ed informata in F.MERLONI (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008, p.737 ss.
[ix] Cfr. P. PERLINGIERI – M. DI BARTOLOMEO, I vizi della volontà, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli,2005, p. 407. Sul rapporto tra pubblicità ingannevole e dolus bonus, che pure sarà oggetto di approfondimento nel prosieguo, si veda per un esame nel dettaglio N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, Milano, 2008, p.387 ss. Tale autore opera una ricostruzione dogmatica e storica in materia, evidenziando come sin dalle prime esperienze di diffusione di pubblicità attraverso mezzi di comunicazione destinati ad una massa indistinta di destinatari, essa sia stata ricondotta alla categoria del dolus bonus,nata, invece, in epoche in cui la negoziazione avveniva ad personam, tra soggetti tendenzialmente muniti delle medesime conoscenze sull’oggetto del contratto.
[x] Cfr. P. PERLINGIERI – M. DI BARTOLOMEO, I vizi della volontà, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli,2005, p. 407. Sul rapporto tra pubblicità ingannevole e dolus bonus, che pure sarà oggetto di approfondimento nel prosieguo, si veda per un esame nel dettaglio N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, Milano, 2008, p.387 ss. Tale autore opera una ricostruzione dogmatica e storica in materia, evidenziando come sin dalle prime esperienze di diffusione di pubblicità attraverso mezzi di comunicazione destinati ad una massa indistinta di destinatari, essa sia stata ricondotta alla categoria del dolus bonus,nata, invece, in epoche in cui la negoziazione avveniva ad personam, tra soggetti tendenzialmente muniti delle medesime conoscenze sull’oggetto del contratto.
