Indennità di avviamento con assegno circolare: il conduttore può rifiutarsi di restituire l’immobile?

in Giuricivile, 2018, 1, (ISSN 2532-201X), Nota a Cass. 26950 del 15.11.2017

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Il conduttore non può rifiutarsi di consegnare al locatore il bene immobile nel caso in cui costui effettui il pagamento dell’indennità di avviamento attraverso assegno circolare.

Ne deriva che il conduttore dovrà risarcire il danno al locatore.

Lo ha chiarito la Cassazione con la sentenza n. 26950 del 15 novembre 2017.

L’indennità per la perdita dell’avviamento, ai sensi dell’art. 34 L. 392/1978

L’art. 34 della L. 392/1978 disciplina il diritto del conduttore a ricevere un’indennità dal locatore nel caso in cui il rapporto locatizio si interrompa per causa diversa dalla risoluzione per inadempimento, disdetta o recesso del conduttore.

Dal punto di vista soggettivo non tutti i conduttori di un immobile locato ad uso non abitativo hanno però diritto all’indennità di cui all’art. 34 della L. 392/1978; ha diritto alla precedente prestazione soltanto il conduttore che eserciti un’attività commerciale a contatto diretto col pubblico oppure quale contitolare o consocio di una società di persone della relativa impresa con soggetti estranei alla titolarità del rapporto locativo (Cass. 11363/96).

La giurisprudenza per molto tempo si è interrogata sul concetto di “attività a diretto contatto col pubblico” e ha fatto chiarezza sul punto stabilendo che tale concetto si riferisce esclusivamente all’attività che comporta la frequentazione dei locali da parte della generalità dei destinatari finali del prodotto.

Sono esclusi invece dagli aventi diritto all’indennità da perdita dell’avviamento il conduttore di un’associazione in partecipazione con il titolare dell’attività svolta nell’immobile locato (Cass. 4911/99) ed il conduttore inadempiente all’obbligo di restituzione che rimane nel godimento del bene dopo la scadenza del contratto (Cass. 667/1987).

L’onere probatorio dell’indennità dell’art. 34 L. 392/78 grava soltanto in capo al conduttore poiché la cessazione del rapporto locatizio è un fatto costitutivo di un diritto; pertanto il conduttore dovrà dimostrare di aver svolto un’attività che è idonea al ricevimento dell’indennità e che comporta contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori.

Si aggiunge inoltre che il giudice non può rilevare di ufficio l’indennità di cui all’art. 34 della L. 392/78 e la sua proponibilità è limitata temporalmente in due fasi: la prima, memoria a seguito di udienza di convalida di sfratto oppure nel termine perentorio indicato a seguito del mutamento del rito, ai sensi dell’art. 426 c.p.c..

Il conduttore però non è obbligato a richiedere l’indennità da perdita dell’avviamento e quindi può anche rinunciarci attraverso la stipula di relativa transazione con il locatore; la rinuncia può essere implicito ed è soggetta al termine decennale di prescrizione.

Il caso in esame

Con la sentenza in esame, la Corte di Cassazione ha affrontato il tema della legittimità del rifiuto del conduttore a consegnare l’immobile al locatore a seguito della relativa corresponsione dell’indennità di avviamento mediante assegno circolare.

Il caso da cui muove la decisione in commento può essere riassuntivamente descritto nei seguenti termini ed ha ad oggetto tre diversi procedimenti riuniti.

Il primo procedimento riguardava un’azione risarcitoria promossa dalla società locatrice nei confronti del conduttore, a seguito della restituzione di quest’ultimo dell’immobile al proprietario solo dopo sette anni che il rapporto locatizio era cessato.

Il secondo aveva ad oggetto un’azione di adempimento di un contratto di permuta e relativa richiesta di risarcimento danni nei confronti della società locatrice; ed il terzo, la chiamata in manleva da parte di quest’ultima nei confronti del conduttore.

Il Tribunale accoglieva in modo parziale la domanda risarcitoria del locatore e lo condannava al risarcimento dei danni subiti.

Gli altri soccombenti proponevano appello a tale statuizione del giudice di prime cure ma la corte distrettuale confermava la sentenza di primo grado.

Il pagamento dell’indennità di avviamento mediante assegno circolare

La Corte di Cassazione ha dunque affrontato nel caso in questione la legittimità o meno del rifiuto del conduttore a rilasciare l’immobile locato a seguito del pagamento dell’indennità di avviamento da parte del locatore tramite assegno circolare, propendendo per la non legittimità del comportamento del conduttore.

A tal proposito la Corte di legittimità ha censurato la statuizione della Corte di Appello sul punto dell’accoglimento della domanda di risarcimento danni per ritardo colpevole nella restituzione dell’immobile solo dal perfezionamento dell’offerta reale di pagamento dell’indennità di avviamento commerciale; tale percorso logico è infatti contrario ad i principi di buona fede contrattuale e di cooperazione del creditore nell’adempimento.

Secondo la Corte, nelle locazioni ad uso diverso da quello abitativo il conduttore ha diritto a rilasciare l’immobile soltanto in seguito alla corresponsione dell’indennità di perdita di avviamento; in caso contrario il conduttore ha una causa di giustificazione che esclude la mora nella consegna e l’obbligo del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1591 c.c..

Inoltre al termine della locazione fino al pagamento dell’indennità di avviamento tra le parti si instaura un rapporto ex lege collegato a quello precedente privo però di sinallagmaticità; il conduttore di un immobile alla scadenza del contratto deve inoltre pagare i canoni di locazione a nulla rilevando che il locatore sia inadempiente al pagamento dell’indennità della perdita di avviamento.

Alla luce di quanto sopra esposto ne deriva che il conduttore alla scadenza del contratto che rifiuti la restituzione dell’immobile in attesa di ricevere la richiesta e dovuta indennità di avviamento è obbligato solo al pagamento del corrispettivo convenuto per la locazione e non al risarcimento del maggior danno.

Il conduttore non può però rifiutare giustificatamente la restituzione di un immobile a fronte di un’offerta non formale ma seria e precisa da parte del locatore di adempiere al pagamento dell’indennità di avviamento; in tal caso, andrebbe infatti incontro ad una possibile azione di risarcimento del danno da parte del locatore.

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