Impugnazione delibera di approvazione bilancio: non può formare oggetto di lodo arbitrale

in Giuricivile, 2018, 7 (ISSN 2532-201X), nota a Cass., sez. VI civ., sent. n. 12583 del 22/05/2018

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La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12583/2018 ha sancito che l’impugnazione della delibera di approvazione di un bilancio di esercizio di una società non può formare oggetto di lodo arbitrale, nonostante la suddetta possibilità sia stata prevista con “clausola statutaria”.

La Suprema Corte è, quindi, intervenuta in materia di arbitrabilità delle delibere assembleari ed ha negato la possibilità di devolvere alla cognizione degli arbitri il giudizio di impugnazione della delibera di approvazione del bilancio di esercizio.

La normativa di riferimento

La ragione della sentenza in esame è da ricercarsi negli artt. 2434 bis e 2379 c.c. L’art. 2434 bis c.c. statuisce l’invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio, ponendo come termine ultimo per l’impugnazione l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. Anche l’art. 2379 c.c. pone dei termini di decadenza per le suddette impugnazioni con particolare riferimento alle deliberazioni nulle.

La norma di cui all’art. 2434 bis co. 1 c.c. è norma inderogabile e finalizzata a tutelare interessi generali operante come una sorta di decadenza ad impugnare. Ed infatti, a seguito di violazione delle disposizioni summenzionate, l’Ordinamento garantisce una reazione a prescindere dalla condotta delle parti e rende sic et simpliciter illecita e, quindi, nulla la delibera di approvazione. Con le suddette norme, quindi, a seguito anche della riforma del diritto societario, non è venuta meno l’indisponibilità dei diritti da esse tutelati e protetti. Ne consegue, perciò, la mancanza d’interesse ad impugnare un bilancio che è stato già corretto da uno successivo.

L’art. 2434 bis statuisce che l’approvazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori, dei direttori generali, dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale. E’ consentita la preventiva rinuncia all’azione di responsabilità purché nella delibera assembleare venga specificata la vicenda gestionale a cui si riferisce.

In sostanza ai sensi dell’art. 2434 bis co. 1 c.c le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c.  non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio successivo.

Ed inoltre, le azioni previste dagli articoli 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è  avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. Ad una prima lettura della norma potrebbe dirsi che il legislatore della riforma pone un limite temporale all’esercizio delle azioni di nullità e di annullamento di delibere assembleari di approvazione del bilancio coincidente con l’approvazione del bilancio successivo. Se questo è vero con riferimento alla nullità, con riferimento all’art. 2377 occorre evidenziare che probabilmente siamo di fronte ad un errore sistematico, in quanto non ha alcun senso imporre il limite temporale dell’approvazione del bilancio successivo all’azione prevista in tale articolo, dal momento che la stessa è già soggetta ad un autonomo termine di decadenza.

L’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio

La legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ha emesso un giudizio privo di rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale. Il secondo comma detta il limite minimo del 5% del capitale sociale ai fini della legittimazione all’impugnazione delle deliberazione di approvazione del bilancio su cui il revisore non abbia formulato alcun rilievo, è stato aggiunto in sede di approvazione del testo definitivo della riforma.

La predetta norma introduce una nuova ipotesi di sanatoria della nullità, ulteriore rispetto a quella, di carattere generale, del decorso dei tre anni dalla iscrizione o deposito della deliberazione stessa nel Registro delle Imprese, di cui al comma 1 dell’art. 2379. Quest’ultima, infatti, ai sensi dell’ultimo inciso della richiamata norma, non potrebbe applicarsi alla deliberazione che approvi un bilancio falso e che rappresenta una deliberazione con oggetto illecito. L’art. 2434 bis, invece, prevede che tale deliberazione non sia più impugnabile dopo l’approvazione del bilancio successivo. Vale, quindi, l’orientamento giurisprudenziale che affermava la mancanza di interesse ad impugnare un bilancio già corretto con uno successivo.

La Cassazione ha, dunque, ribadito il costante orientamento ponendo l’accento sulla non compromettibilità in arbitri della controversia relativa alla validità della delibera d’impugnazione del bilancio (a riguardo si vedano Cass. Civ. sent. n. 20674/2016 e Cass. Civ. sent. 13031/2014).

Come noto, la riforma del diritto societario del 2003 è intervenuta in modo incisivo anche nell’ambito della disciplina dell’arbitrato, introducendo il c.d. arbitrato societario, i cui limiti sono sostanzialmente delineati dall’art. 34 del D. Lgs. 17 gennaio 2005, n. 3, ai sensi del quale gli statuti sociali possono prevedere la devoluzione in arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. La giurisprudenza si è presto divisa in merito alla riconducibilità dell’oggetto di talune delibere – ed in primis di quella di approvazione del bilancio di esercizio – all’area dei diritti disponibili e quindi suscettibili di essere rimessi all’accertamento (non solo incidentale) da parte degli arbitri.

La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 14337/14, pubblicata il 25 giugno 2014, interviene esattamente su questo aspetto, proponendosi di stabilire la natura degli interessi, privati o superindividuali, sottesi alla delibera di approvazione del bilancio, e se gli stessi siano dunque disponibili, o no, da parte della compagine sociale o del singolo socio.

I Giudici di legittimità affermano che la disponibilità deve ritenersi nel caso di specie esclusa, dato che non può certamente affermarsi che il socio possa rinunciare alla chiarezza, verità e correttezza della situazione patrimoniale della società.

Proseguono dicendo che il bilancio di esercizio svolge una duplice funzione – endosocietaria, ponendosi quale strumento di gestione della società e di programmazione strategica – esosocietaria, identificando il patrimonio sociale, la gestione, l’andamento finanziario, in un’ottica di tutela dei terzi. Dunque, il bilancio non si pone nel dominio esclusivo della società e nella piena disponibilità dei soci, con conseguente radicale esclusione della compromettibilità in arbitri della delibera di approvazione dello stesso per violazione dei criteri di cui agli artt. 2423 e ss. del Codice Civile.

Il precedente di merito

La Suprema Corte censura così la pronuncia di merito del Tribunale di Milano, espressiva di un orientamento non certo minoritario (ancorché contraddetto da altre pronunce dello stesso Tribunale) e sostenuto da favorevoli opinioni in dottrina.

Nello specifico, da ultimo, il Tribunale di Milano, nell’ammettere l’arbitrabilità dell’impugnativa della delibera di approvazione del bilancio, aveva chiarito la necessità di non confondere la inderogabilità delle norme con la indisponibilità dei diritti che da esse nascono.

In particolare, per il Tribunale meneghino, le norme in materia di bilancio sono indubbiamente inderogabili, ma non per questo i diritti che da esse nascono sono per ciò solo indisponibili, atteso che il socio è chiamato a dare, o negare, il proprio consenso al progetto predisposto dagli amministratori. Il Tribunale aveva altresì considerato la non pertinenza dell’art. 1972 c.c., con il quale si sancisce la nullità della transazione su di un contratto illecito, proprio al fine di impedire che questo si consolidi, mentre nel caso del bilancio è sempre possibile l’impugnazione autonoma da parte dei terzi, tanto più considerando che l’art. 36 del D. Lgs. 5/2003 espressamente prevede l’impugnabilità del lodo che abbia investito anche solo incidentalmente questioni non compromettibili.

Ne deriva che l’arbitrato non è escluso dalla sola presenza di questioni non compromettibili. I giudici di merito sono partiti dall’assunto per cui oggetto dell’impugnazione è una delibera, di per sé atto soggetto alla volontà delle parti, e che qualunque violazione societaria, incluse quelle tali da determinare la nullità della delibera, possono essere sanate o consolidarsi (con l’unico limite delle delibere che prevedano attività illecite o impossibili).

Sul punto la Cassazione non è d’accordo: il consolidarsi dell’atto invalido dipende da esigenze di stabilità, e non fa venir meno l’illegittimità dello stesso ai fini dell’azione di responsabilità contro gli amministratori, ex art. 2392 c.c., o della proposizione dell’azione ex art. 2043 e 2395 c.c. (…) o del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c.; l’interesse alla chiarezza, veridicità e correttezza è dunque protetto da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento del tutto svincolata da qualsiasi iniziativa di parte, con conseguente indisponibilità del diritto e non compromettibilità della relativa disputa.

Il Tribunale di Milano, inoltre, di fatto confermava l’indisponibilità dell’interesse dei terzi e del mercato in genere e rilevava che l’art. 36 del D.Lgs. n. 5/2003 prevede che gli arbitri debbano decidere secondo diritto quando conoscano in via incidentale questioni non compromettibili, ovvero quando l’oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari (considerazioni non fatte dalla Suprema Corte). Pertanto, “anche se vi è un aspetto indisponibile e quindi non compromettibile, legato agli interessi dei terzi e del mercato in genere, quanto ai soci tali aspetti non sono di ostacolo alla clausola compromissoria”. I giudici di I grado optano, dunque,  per la soluzione interpretativa più affine alla disposizione legislativa dell’arbitrato. Quest’ultimo è visto dagli stessi non più come una alternativa privata di soluzione delle liti, ma come un sistema processuale alternativo (si vedano la formulazione degli artt. 819 ter c.p.c., 817 c.p.c., 806 c.p.c. e l’istituto dell’arbitrato societario).

Conclusioni

La posizione assunta dagli Ermellini tenta di chiarire il concetto di indisponibilità del diritto, ma non considera le posizioni della dottrina maggioritaria  come fatto da molti Tribunali. La suddetta pronuncia dà vita ad una questione ancora aperta tra gli operatori del diritto: v’è o meno incompatibilità tra arbitrato e diritti indisponibili nel caso in cui gli arbitri decidano secondo diritto, a pena di annullabilità del lodo? S’attendono ulteriori pronunce della Suprema Corte in linea col dettato normativo.

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