Il tempo come tecnica di governo della procreazione. Autonomia procreativa e divieto di PMA post mortem come scelta di sistema

La recente decisione della Corte d’Appello di Firenze[1], che ha negato a una donna la possibilità di ottenere il seme crioconservato del marito defunto, offre lo spunto per tornare a interrogarsi su un nodo che l’ordinamento italiano continua a presidiare con particolare rigidità: il rapporto tra autonomia procreativa e temporalità della genitorialità. La pronuncia consente infatti di leggere il divieto di procreazione medicalmente assistita post mortem non come una mera opzione prudenziale del legislatore, ma come una scelta strutturale attraverso cui l’ordinamento governa la genitorialità mediante il tempo, inteso non come limite contingente, bensì come criterio ordinante dell’intero assetto procreativo.

La vicenda, così ricostruita, trascende la dimensione meramente applicativa della legge n. 40 del 2004, ponendosi come caso emblematico di una tensione più profonda tra autodeterminazione individuale e modello legale di genitorialità. Essa sollecita, piuttosto, una riflessione più ampia sul modo in cui il diritto continua a conformare la procreazione attraverso categorie temporali che la tecnologia medica ha ormai reso strutturalmente instabili. In questa prospettiva, il tempo non si presenta come un mero dato fattuale, ma come uno strumento di regolazione giuridica mediante il quale il legislatore seleziona e legittima le scelte procreative.

Occorre allora interrogarsi su come la dimensione temporale venga assunta dal legislatore non solo come presupposto cronologico, ma come parametro strutturale nella definizione dei modelli genitoriali giuridicamente riconoscibili.

La temporalità come criterio selettivo di accesso alla genitorialità

La disciplina della procreazione medicalmente assistita mostra, in tal senso, come la dimensione temporale venga giuridicizzata non solo quale sequenza cronologica, ma quale criterio selettivo di accesso alla genitorialità. Il tempo, in questa prospettiva, non opera come mera coordinata fattuale dell’esperienza umana, ma come categoria normativa attraverso cui l’ordinamento qualifica situazioni giuridiche e delimita ex ante l’area degli status riconoscibili. Esso diviene, così, elemento strutturale di tipizzazione, capace di trasformare una successione naturale di eventi in una sequenza giuridicamente rilevante, dotata di effetti conformativi. In tal modo, la dimensione temporale assume una funzione ordinante dell’intero sistema procreativo, contribuendo a definire non solo i presupposti di accesso alla genitorialità, ma la stessa configurazione giuridica dello status che ne deriva. Il divieto di PMA post mortem si iscrive così in una più ampia logica di governo giuridico della vita, nella quale il tempo non si limita a delimitare l’ambito del lecito, ma opera come filtro preventivo di riconoscimento dei progetti esistenziali giuridicamente ammissibili.

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Michele Angelo Lupoi
Avvocato del Foro di Bologna e Professore ordinario di diritto processuale civile dell’Università di Bologna, ove insegna diritto processuale civile e altre materie collegate, tra cui un Laboratorio per la gestione dei conflitti familiari.
Direttore della Summer School organizzata dall’Università di Bologna a Ravenna su Cross-border litigation and international arbitration. Partecipa a numerosi convegni e seminari in Italia e all’estero in qualità di relatore. Fa parte del Comitato editoriale della Rivista trimestrale di diritto e procedura civile ed è editor dell’International Journal of Procedural Law. Responsabile della sezione dell’Emilia Romagna della Camera degli avvocati internazionalisti, ha pubblicato monografie, articoli e saggi in materia di diritto di famiglia, diritto processuale civile, diritto internazionale processuale.

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Questa modalità di conformazione preventiva dell’autonomia, fondata su criteri strutturali e in particolare temporali, non si esaurisce nella sola materia procreativa, ma si inserisce in una più ampia razionalità di governo giuridico delle scelte esistenziali nei settori più sensibili del biodiritto[2]. In tale ottica, la simultaneità genitoriale non rappresenta soltanto un requisito tecnico di accesso alla procedura, ma la traduzione normativa di una concezione pubblicistica della filiazione, nella quale lo status non è rimesso alla libera disponibilità delle parti, bensì presuppone una cornice temporale predeterminata che l’ordinamento reputa essenziale alla sua legittimazione. Il tempo diviene così strumento di selezione non già delle capacità biologiche, ma dei modelli relazionali ritenuti compatibili con l’assetto complessivo del sistema.

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Il modello relazionale della legge n. 40 del 2004 e il principio di simultaneità genitoriale

Muovendo da tale ricostruzione teorica, occorre ora verificare come la temporalità venga concretamente tradotta in opzione normativa all’interno della disciplina positiva.

È all’interno di questa cornice che si colloca la vicenda decisa dalla Corte d’Appello di Firenze. Il caso, denso di implicazioni sul piano umano, ruota attorno a una volontà chiaramente manifestata dal de cuius, espressa non solo nel consenso alla crioconservazione, ma anche in un testamento olografo nel quale egli autorizzava esplicitamente la moglie a utilizzare il proprio materiale genetico per realizzare un progetto genitoriale comune anche dopo la sua morte. Eppure, proprio quella volontà, così nitida sul piano fattuale, viene espunta dal circuito della rilevanza giuridica in quanto priva di un ancoraggio normativo che ne consenta il riconoscimento. La simultaneità genitoriale non opera, dunque, come semplice presupposto fattuale, ma come criterio ordinante del sistema, destinato a prevalere anche su una volontà procreativa pienamente consapevole e documentata. In altri termini, non è tanto la volontà del singolo a risultare censurabile, quanto la sua incompatibilità strutturale con un modello di genitorialità che l’ordinamento, attraverso scelte normative consapevoli, ha deciso di ancorare rigidamente alla simultaneità temporale.

La legge n. 40 del 2004 costruisce l’accesso alla procreazione medicalmente assistita intorno a un modello normativamente tipizzato di coppia, composta da soggetti maggiorenni, di sesso diverso e in presenza di una condizione di sterilità o infertilità medicalmente accertata, presupponendo in ogni caso la compresenza in vita di entrambi i partner. La genitorialità che ne emerge non è concepita come un mero esito biologico, ma come una relazione giuridica simultanea, fondata sulla coincidenza temporale tra volontà procreativa, relazione di coppia e generazione. La legge non si limita a disciplinare chi possa accedere alla procreazione medicalmente assistita, ma definisce anche quando sia giuridicamente possibile diventare genitori, ancorando la genitorialità a tale coincidenza temporale[3].

In questa prospettiva, il divieto di PMA post mortem non si presenta come una lacuna normativa o come una cautela contingente, bensì come una vera e propria scelta di sistema, attraverso la quale il legislatore conforma rigidamente la temporalità della genitorialità. La morte di uno dei partner non rappresenta solo un fatto esterno che interrompe un progetto, ma un vero e proprio limite strutturale all’operatività dell’autonomia privata. L’argomento dell’elusione normativa si inserisce, del resto, coerentemente in un impianto che concepisce la procreazione medicalmente assistita non come atto individuale, ma come progetto relazionale attuale, fondato sulla compresenza e sulla corresponsabilità dei genitori. La Corte fiorentina si muove in linea con tale impostazione, affermando che la PMA post mortem non è semplicemente non prevista, ma radicalmente incompatibile con il modello relazionale presupposto dalla legge, e che qualsiasi atto funzionale a tale scopo, inclusa la consegna del seme, finirebbe per eludere il divieto.

La nozione di “progetto relazionale attuale”, che emerge in filigrana dall’impianto della legge n. 40, assume in tale contesto una valenza qualificante. L’attualità non coincide con la mera anteriorità cronologica del consenso, ma implica la permanenza di una relazione giuridicamente riconoscibile nel momento della generazione. In questo senso, la simultaneità non è soltanto un dato temporale, ma un criterio di legittimazione del legame genitoriale, attraverso il quale il legislatore intende evitare la dissociazione tra volontà procreativa e presenza effettiva dei soggetti chiamati a esercitare la responsabilità genitoriale. Ne deriva che la temporalità, lungi dall’essere un elemento neutro, si salda con una precisa opzione assiologica circa il modello di famiglia e di filiazione ritenuto compatibile con l’assetto costituzionale di riferimento.

Autonomia procreativa e conformazione pubblicistica dello status filiationis

È in questo passaggio che emerge il cuore teorico della decisione. La volontà testamentaria viene dichiarata nulla non perché carente sotto il profilo formale, ma perché diretta a produrre un effetto che l’ordinamento considera indisponibile. Il principio è classico: contra legem agere non licet, principio che, in questo ambito, assume una valenza non repressiva ma conformativa dell’autonomia. Il rilievo non è meramente privatistico, poiché ciò che viene in gioco non è la validità di un atto, ma la conformazione pubblicistica dello status filiationis.

In questo senso, la decisione non si limita a sanzionare un singolo atto dispositivo, ma riafferma il potere dell’ordinamento di delimitare preventivamente l’area stessa di ciò che può essere riconosciuto come autonomia giuridicamente rilevante. Il consenso, anche se informato, reiterato e consapevole, non può fungere da passe-partout capace di aprire spazi di liceità che il legislatore ha consapevolmente escluso. Non si è dunque in presenza di un bilanciamento tra autonomie contrapposte, ma di una riqualificazione autoritativa del perimetro stesso dell’autonomia procreativa, che cessa di essere riconosciuta come tale al di fuori della cornice relazionale predeterminata dalla legge[4].

Come più volte affermato dalla Cassazione, la volontà del disponente incontra il limite delle norme inderogabili e dell’ordine pubblico, a conferma del fatto che la genitorialità, in questa ricostruzione, non è un bene nella piena disponibilità dei singoli, ma uno status che l’ordinamento conforma in funzione di interessi ulteriori, inclusi quelli del nascituro, concepito non solo come individuo futuro, ma come soggetto inserito ab origine in una trama relazionale completa[5].

La categoria dell’ordine pubblico, in tale ambito, non assume una funzione meramente negativa o repressiva, ma opera quale clausola di chiusura del sistema, attraverso cui l’ordinamento tutela la coerenza complessiva dell’assetto della filiazione. Essa delimita non soltanto ciò che è vietato, ma soprattutto ciò che non può essere oggetto di disponibilità negoziale, sottraendo alla volontà individuale la possibilità di incidere su profili strutturali dello status personale. In questa prospettiva, l’autonomia procreativa si configura non come diritto assoluto, bensì come posizione giuridica funzionalizzata, il cui esercizio è ammesso entro confini tracciati in via preventiva dal legislatore.

Ne consegue che il conflitto non si gioca sul terreno di un bilanciamento tra diritti fondamentali in senso stretto, ma su quello della definizione stessa del perimetro dell’autonomia riconosciuta. L’ordinamento, in altri termini, non limita un diritto già pienamente formato, ma stabilisce a monte quali manifestazioni della volontà possano essere qualificate come giuridicamente rilevanti nel campo della filiazione. È in questa operazione qualificatoria che si manifesta la dimensione conformativa del divieto di PMA post mortem, il quale incide non tanto su un atto, quanto sulla possibilità stessa di configurare come lecito un determinato progetto genitoriale.

Interesse del nato e proporzionalità del divieto

In tale prospettiva, il limite posto alla procreazione post mortem non è funzionale alla sanzione di una volontà individuale, ma risponde a un’esigenza di conformazione preventiva dello status filiationis, orientata all’interesse del futuro nato, inteso non in termini di soggettività giuridica anticipata, bensì come scelta sistemica sull’assetto della filiazione[6].

Colpisce, tuttavia, la radicalità delle conseguenze cui approda la Corte. Non solo viene negata la possibilità di utilizzare il seme a fini procreativi, ma si esclude anche ogni altra destinazione del materiale biologico, fino a disporne la distruzione in assenza di un consenso specifico per scopi diversi. Qui il diritto sembra arrestarsi di fronte a una zona grigia, trattando il seme come una res extra commercium a destinazione vincolata, senza interrogarsi fino in fondo sulla possibilità di scindere il mezzo dal fine. La scelta di ricondurre il materiale genetico a una destinazione funzionale necessaria rivela, in controluce, una concezione dell’ordine pubblico non solo sostanziale, ma anche temporale, volta a impedire che la volontà procreativa sopravviva al soggetto che l’ha espressa. È una posizione che rafforza la tutela preventiva del sistema, ma che al tempo stesso solleva interrogativi sulla proporzionalità della compressione dell’autonomia individuale, specie quando l’illecito non è ancora stato realizzato, ma solo prospettato, con una proiezione anticipata e assoluta della funzione preventiva della norma[7].

Si assiste, così, a un significativo avanzamento della soglia preventiva della tutela, che non si arresta alla repressione di un atto vietato, ma interviene sulla mera possibilità della sua futura realizzazione, accentuando il carattere conformativo e anticipatorio della giurisdizione. È in questa radicalità che il divieto di PMA post mortem mostra la sua natura non meramente proibitiva, ma conformativa dell’intero statuto giuridico della procreazione.

Proprio la dimensione anticipatoria e assoluta di tale opzione impone di interrogarsi sulla misura e sui limiti di questa compressione, spostando l’attenzione dal piano della coerenza interna a quello della sua giustificabilità sistemica.

Sul terreno della proporzionalità di tale opzione conformativa si colloca il confronto con altri ordinamenti europei, che consente di verificare se la soluzione italiana rappresenti un esito necessario o piuttosto una tra le possibili declinazioni del rapporto tra autonomia e status.

Il divieto italiano alla prova del diritto comparato e convenzionale

Lo sguardo comparato, proprio sul terreno della proporzionalità, aiuta a relativizzare la pretesa necessità del divieto assoluto. La disamina non ha qui funzione emulativa, ma serve a mostrare come la soluzione italiana risponda a una specifica opzione assiologica, e non a un vincolo tecnico inevitabile.

In altri ordinamenti europei, la PMA post mortem è ammessa entro confini rigorosi, spesso subordinata a un consenso scritto e a limiti temporali stringenti, proprio per evitare che il progetto genitoriale si trasformi in una decisione unilaterale postuma. Nel Regno Unito, ad esempio, il quadro normativo consente l’utilizzo del materiale genetico del partner deceduto in presenza di un’esplicita autorizzazione, sotto il controllo dell’autorità indipendente competente. In Spagna, la disciplina si muove in una direzione analoga, riconoscendo che la morte non cancella automaticamente la dimensione progettuale della genitorialità, purché questa sia stata chiaramente condivisa. Anche l’ordinamento tedesco, pur mantenendo un’impostazione prudente, mostra una diversa sensibilità: il dibattito giurisprudenziale e dottrinale, sviluppatosi intorno alla tutela post mortem del materiale genetico, evidenzia una maggiore attenzione alla volontà procreativa previamente manifestata, pur nel rispetto dei limiti posti dalla dignità umana e dalla tutela del minore. Il confronto comparatistico mostra dunque come la soluzione italiana non sia l’unica possibile, ma il frutto di una scelta valoriale specifica, storicamente situata, che privilegia la simultaneità genitoriale rispetto alla dimensione intenzionale del progetto procreativo.

Anche sul piano sovranazionale, la pluralità delle soluzioni adottate nei diversi ordinamenti nazionali si riflette nel modo in cui la questione è stata affrontata, senza cristallizzare un modello uniforme ma interrogandosi sui limiti delle restrizioni statali.

La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, pur riconoscendo agli Stati un ampio margin of appreciation in materia di bioetica, ha più volte ricondotto le decisioni in tema di procreazione all’ambito della vita privata e familiare tutelata dall’art. 8 CEDU[8].

Senza imporre modelli uniformi, Strasburgo ha tuttavia chiarito che le restrizioni devono essere coerenti, ragionevoli e proporzionate rispetto agli obiettivi perseguiti. È soprattutto l’assolutezza e l’indifferenza del divieto italiano rispetto alla qualità e all’intensità della volontà procreativa manifestata che potrebbe, in prospettiva, sollevare interrogativi di compatibilità con il principio di proporzionalità elaborato in sede convenzionale, nel quadro della tutela multilivello dei diritti[9].

Conclusione

La vicenda decisa dalla Corte d’Appello di Firenze rende visibile una tensione che attraversa l’intero diritto della procreazione: fin dove può spingersi l’autonomia individuale quando la genitorialità continua a essere giuridicamente concepita come una relazione necessariamente simultanea, ancorata alla compresenza dei genitori nel tempo della generazione. La decisione appare coerente con l’impianto normativo vigente, ma proprio per questo rivela il carattere non neutro delle categorie attraverso cui l’ordinamento conforma la vita nascente.

Il nodo che il caso porta alla luce non riguarda, in ultima analisi, la legittimità di una singola scelta procreativa, ma la capacità del diritto di governare l’innovazione biomedica senza trasformare il tempo in un criterio di esclusione automatica dei progetti esistenziali. Nella procreazione medicalmente assistita, infatti, il tempo biologico reso disponibile dalla tecnica e il tempo giuridico entro cui l’ordinamento riconosce la genitorialità non coincidono più.

Se il diritto continua ad assumere la simultaneità come presupposto strutturale della filiazione, deve allora esplicitare le ragioni per cui tale criterio conserva una funzione di tutela costituzionalmente apprezzabile, e non si traduce in una mera cristallizzazione di modelli relazionali storicamente determinati. La tenuta del sistema non dipende soltanto dalla coerenza interna delle sue categorie, ma dalla loro capacità di giustificarsi alla luce delle trasformazioni tecnologiche e sociali che incidono sulla stessa esperienza della generazione.

È in questo scarto, più che nel singolo divieto o nella singola vicenda giudiziaria, che si misura oggi la tenuta del sistema della PMA e, più in generale, la possibilità per il diritto di continuare a regolare la procreazione non soltanto attraverso la proibizione, ma mediante una riflessione consapevole sui propri criteri di legittimazione.

Il problema non è se il divieto sia coerente, ma se sia giustificato. La simultaneità, elevata a presupposto strutturale della filiazione, può ancora dirsi strumento di tutela o rischia di divenire un criterio di esclusione che il diritto non interroga più? Perché quando l’ordinamento decide non solo chi può diventare genitore, ma anche in quale momento ciò sia giuridicamente possibile, non si limita a disciplinare status e relazioni: esercita un potere di governo sul «tempo della vita».

Note bibliografiche e giurisprudenziali

[1]Cfr. Corte d’Appello Firenze, sentenza 23/12/2025, n. 2218.

[2]Cfr. L. Scotti, L’ultimo viaggio delle gemelle Kessler. Perché un caso Kessler non sarebbe possibile in Italia?, in Altalex, 2025, ove la medesima tecnica di conformazione preventiva dell’autodeterminazione è analizzata con riferimento al fine vita e al diritto penale.

[3]Cfr. Corte cost., 10 giugno 2014, n. 162, ove la disciplina della procreazione medicalmente assistita è ricondotta a un complesso di scelte legislative di sistema, la cui legittimità costituzionale è valutata anche alla luce del carattere assoluto o meno dei divieti introdotti.

[4]Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 8 maggio 2019, n. 12193, in tema di maternità surrogata, ove le Sezioni Unite hanno affermato che lo status di figlio e di genitore non rientra nella piena disponibilità delle parti, neppure a fronte di una volontà procreativa chiaramente manifestata e di un progetto genitoriale già realizzato, incontrando un limite invalicabile nei principi di ordine pubblico dell’ordinamento interno.

[5]Sul ruolo conformativo della legge nella delimitazione delle situazioni giuridiche soggettive e sul carattere non assoluto dei diritti nel sistema costituzionale, v. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, Torino, 1992; A. Ruggeri, Giurisprudenza costituzionale e valori, in Dir. pubbl., 1998.

[6]Cfr. sul punto, in una prospettiva sistematica, L. Scotti, Interesse del minore e discrezionalità giudiziaria nelle decisioni identitarie. La rettificazione del sesso anagrafico tra autodeterminazione e tutela pubblica, in Giuricivile.it, pubblicata all’indirizzo https://giuricivile.it, ISSN 2532-201X, 2026, ove il principio del best interest of the child viene ricostruito non quale clausola assiologicamente neutra, ma quale criterio di razionalizzazione della discrezionalità giudiziaria nelle decisioni destinate a incidere stabilmente sullo status personale.

[7]Cfr. Corte cost., 5 giugno 2015, n. 96, ove la disciplina dell’accesso alla procreazione medicalmente assistita è ricondotta a un sistema di limiti e condizioni la cui legittimità costituzionale va valutata alla luce dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità dei divieti legislativi.

[8]Cfr. Corte eur. dir. uomo, Grande Camera, 10 aprile 2007, Evans c. Regno Unito, in tema di utilizzo del materiale genetico e limiti all’autonomia procreativa nell’ambito dell’art. 8 CEDU, con riconoscimento di un ampio margine di apprezzamento statale in materia bioetica.

[9]Per una lettura del principio di proporzionalità quale criterio di controllo dell’ingerenza statale nella vita privata e familiare ex art. 8 CEDU, v. anche L. Scotti, La proporzionalità come antidoto: l’articolo 8 della CEDU e il confine tra tutela del minore e moralismo giudiziario, in Filodiritto, 30 dicembre 2025.

Svolge attività professionale in ambito amministrativo, civile, penale e tributario. Affianca all’attività forense lo studio della dottrina e l’analisi giuridica, con particolare attenzione ai profili di tutela dei diritti fondamentali e ai rapporti tra potere pubblico e garanzie costituzionali. È autore di articoli, note a sentenza e saggi di approfondimento su riviste e portali giuridici nazionali, nonché di contributi in opere collettanee. Nel lavoro dottrinale adotta un approccio sistemico e costituzionalmente orientato, volto a indagare le ricadute istituzionali e ordinamentali delle decisioni pubbliche.

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