La riforma del 2003 e le peculiarità del sistema dualistico
I modelli alternativi rappresentano una delle parti maggiormente innovative di tutta la riforma del 2003. Questi modelli, i quali non sostituiscono, ma vengono aggiunti al sistema tradizionale sono costituiti: da quello monistico, che è di matrice anglosassone e che prevede al suo interno un consiglio di amministrazione e un comitato per il controllo sulla gestione, e da quello dualistico.
Quest’ultimo sistema, il quale è sostanzialmente di matrice tedesca, è stato introdotto all’interno dell’ordinamento giuridico italiano a seguito di un dibattito in ordine alla preferibilità di un assetto organizzativo delle società per azioni fondato sul dualismo del sistema tedesco, il quale prevede due organi: il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza, rispetto al sistema tradizionale che prevede un consiglio di amministrazione e il collegio sindacale[1].
Nella relazione al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 riguardante la “riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative”, a proposito del sistema dualistico si legge che questo sistema è largamente ispirato al sistema tedesco e soprattutto allo statuto della Società Europea che introduce un modello di governance in cui le più importanti funzioni dell’assemblea ordinaria, che nel sistema tradizionale spettavano ai soci, sono attribuiti ad un organo professionale quale è il consiglio di sorveglianza[2].
Dunque il regolamento CE 2001/2157 dell’8 ottobre 2001 contenente lo statuto della c.d. Società Europea ha previsto la possibilità di scegliere tra il sistema dualistico e il sistema monistico, e ad esso si è riferito il legislatore, oltre ovviamente ai modelli di riferimento tedesco e anglosassone nel stabilire la disciplina dei sistemi alternativi[3].
Nell’illustrare quelle che appaiono al legislatore della riforma le caratteristiche generali più salienti del sistema occorre tenere presente tre aspetti essenziali.
Innanzitutto bisogna considerare il fatto che l’art. 2380 c.c., stabilisce che se lo statuto non dispone diversamente il sistema di amministrazione e controllo sarà quello tradizionale, altrimenti per espressa previsione statutaria si potrà adottare il sistema dualistico oppure il sistema monistico rispettivamente disciplinati dal paragrafo 5 e paragrafo 6 della sezione VI bis del capo V (società per azioni).
La norma va letta tenendo conto di quanto dispone l’art. 2328 comma 2, n. 9, ai sensi del quale nell’atto costitutivo deve essere indicato “il sistema di amministrazione adottato”. Si tratta dunque di un’indicazione non necessaria nel caso in cui venisse adottato il sistema tradizionale che acquista in questo caso una natura legale. Occorre ulteriormente precisare che tale mancanza non è sanzionata dall’ordinamento con la nullità della società essendo la tipicità delle ipotesi di nullità disposte dall’art. 2332 c.c. Per cui l’indicazione o per meglio dire la specificazione del sistema di amministrazione è necessaria solo se ad essere adottata fosse uno dei sistemi alternativi.
La scelta del sistema alternativo e in particolare di quello dualistico può essere effettuata sia all’atto della costituzione della società specificando il sistema da adottare nell’atto costitutivo sia successivamente alla costituzione della società mediante una deliberazione assembleare modificativa dello statuto. Si tratta ovviamente di una delibera che può essere presa solo dall’assemblea straordinaria[4].
In secondo luogo una particolarità di questo sistema emerge dalle competenze assembleari le quali risultano più ristrette di quelle dell’organo assembleare di società retta dal sistema tradizionale. In particolare, nel sistema dualistico è il consiglio di sorveglianza e non l’assemblea a nominare e revocare i componenti del consiglio di gestione (artt. 2409 novies comma 3, e 2409 terdecies, comma 1, lett. a, cod. civ.) e anche l’approvazione del bilancio di esercizio è di competenza del consiglio di sorveglianza. In concomitanza con quanto previsto nel sistema tradizionale è l’assemblea ordinaria a deliberare sulla nomina, la revoca, i compensi e la responsabilità dei componenti dell’organo di vigilanza, vale a dire del consiglio di sorveglianza (artt. 2364 bis, comma 1 nn. 1-3, e 2409-duodecies, comma 2e 5, c.c.)[5].
In terzo luogo, il consiglio di sorveglianza viene identificato come organo misto di gestione e controllo con compiti misti siccome gli sono attribuite sia le funzioni di vigilanza e le responsabilità del collegio sindacale (art. 2049-terdecies, comma 3 e 2409- quaterdecies, comma 1, c.c.) sia determinate funzioni dell’assemblea ordinaria (nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione, loro retribuzione, promozione dell’azione sociale di responsabilità, approvazione del bilancio ex art. 2409 terdecies c.c.). Si tratta, pertanto, di un sistema che più realizza la dissociazione tra proprietà (dei soci) e potere (degli organi sociali), dato che le più importanti funzioni dell’assemblea ordinaria, che nel modello tradizionale vengono esercitate da parte dei soci, sono attribuite a un organo professionale interno alla società rectius al consiglio di sorveglianza, il quale determina in modo indiretto le linee del programma economico della società[6].
Infine, a prescindere dal ricorso della società al mercato del capitale di rischio e dalla sua natura di capogruppo ai fini contabili, il controllo contabile della società che sceglie il sistema dualistico è sempre esercitato da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nell’apposito registro la quale è obbligatoria per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2409 quinquiesdecies c.c. )[7].
Il consiglio di gestione. Nomina e revoca dei componenti
Nel sistema dualistico la gestione dell’impresa compete al consiglio di gestione, il quale ha l’esclusiva responsabilità dell’amministrazione sociale, che si esplica nel compimento di tutte quelle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, attraverso il reperimento e l’utilizzo di mezzi personali, finanziari e patrimoniali. Sostanzialmente il consiglio di gestione è chiamato ad organizzare l’impresa attribuendo alle varie unità specifiche competenze e a disporre il corretto funzionamento mediante l’osservanza di particolari doveri inerenti alla funzione amministrativa[8].
Pertanto, la disciplina codicistica attribuisce al consiglio di gestione un ruolo primario ed assoluto nella gestione della società e nello stesso tempo acconsente, per via statutaria, al consiglio di sorveglianza di effettuare una certa ingerenza nell’esercizio di quelle funzioni che rientrano nell’alta amministrazione e che rimangono comunque di responsabilità del primo[9].
Il consiglio di gestione deve essere necessariamente un organo collegiale. Non è ammessa dunque la gestione unipersonale. Viceversa però risulta ammissibile la gestione delegata unipersonale, cioè la delega ad un solo componente del consiglio di gestione così come disposto dall’art. 2409 novies c.c.
Questa affermazione merita, quindi, un ulteriore approfondimento siccome spicca il mancato rinvio ovvero il richiamo all’art. 2380 bis comma 3, c.c., per cui si deve ritenere che quell’articolo non risulti applicabile al consiglio di gestione. Come nemmeno è concessa la possibilità per lo statuto di optare per l’amministrazione unipersonale. Per il sistema dualistico, quindi, il legislatore ha disposto in modo diverso rispetto al sistema tradizionale. Questo è specificato dall’art. 2409 novies comma 2, c.c., ove è prescritto che i componenti del consiglio di gestione devono essere almeno due. Nonostante l’art. 2049 novies comma 1 c.c., non ne abbia incluso la circostanza che lo statuto preveda un numero maggiore, questo non significa che allo statuto sia preclusa la possibilità di prevedere un numero maggiore di componenti del consiglio di gestione superiore a due tenendo presente anche la parte finale dell’art. 2409 novies comma 3 c.c[10].
Il consiglio di gestione pertanto deve essere costituito da almeno due componenti potendo lo statuto indicare un numero minimo o un numero massimo e spettando poi al consiglio di sorveglianza determinare il numero effettivo dei componenti del consiglio di gestione. Nel caso in cui lo statuto preveda solo un numero massimo di componenti, in questa ipotesi verrà riconosciuta massima discrezionalità ai membri del consiglio di sorveglianza di determinare il numero dei gestori ritenuto più adeguato[11].
La scelta dell’organo pluripersonale e collegiale effettuata dal legislatore è stata motivata in dottrina nel senso di poter garantire la massima indipendenza e autonomia dei gestori nei riguardi del consiglio di sorveglianza, facendo in tal modo una separazione netta tra le funzioni amministrative e di controllo.
Componenti dell’organo amministrativo possono essere soci o non soci ai sensi dell’art. 2409 novies, comma 2 c.c., senza che il legislatore imponga la necessaria presenza solo di soci o di non soci. Inoltre, si ritiene che i componenti del consiglio di gestione non possano essere nominati consiglieri di sorveglianza art. 2409 novies comma 4, e 2409 duodecies comma 10, lett. b cod. civ., così come vale anche la regola inversa che non può essere nominato consigliere di gestione chi già ricopra la carica di consigliere di sorveglianza siccome opera in questo caso il c.d. divieto di cumulo. Per cui si può ritenere che un componente del consiglio di sorveglianza una volta cessato dall’incarico può essere nominato consigliere di gestione anche durante il medesimo mandato e in questo caso opera la c.d. possibilità di modifica delle funzioni[12].
Per quanto riguarda la durata in carica dei consiglieri di gestione questa è stabilita dall’ art. 2409 novies comma 4, c.c., il quale dispone che la durata del mandato dei consiglieri di gestione deve essere non superiore a tre esercizi e la scadenza è fissata “alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica”. Si precisa, pertanto, che in quella occasione il consiglio di sorveglianza provvederà anche al rinnovo del consiglio di gestione. Dunque nel caso in cui ci fosse il mancato rinnovo alla scadenza, può sorgere una responsabilità per inerzia del consiglio di sorveglianza. Si pone poi la questione della prorogatio dell’organo amministrativo, questione che è disciplinata dalla legge, siccome vi è il richiamo all’art. 2385 comma 2 c.c., il quale dispone che la cessazione per scadenza ha effetto dal momento in cui viene ricostruito il nuovo organo (art. 2409 undecies comma 1)[13].
Dunque nel suo complesso si deve ritenere che la disposizione vada interpretata nel senso che è inderogabile la durata massima dei consiglieri di gestione, viceversa si deve tenere ammissibile la durata inferiore per tutti i componenti del consiglio di gestione, sia l’introduzione statutaria della clausola simul stabunt simul cadent. Per cui al consiglio di gestione non appare applicabile l’istituto della cooptazione né direttamente, siccome non vi è un richiamo all’art. 2386 c.c., da parte dell’art. 2409 undecies comma 1, c.c., né analogamente avendo il legislatore stabilito in modo diverso in tema di sostituzione dei componenti del consiglio di gestione venuti meno. Dunque la cooptazione non appare applicabile al consiglio di gestione proprio in quanto tale meccanismo permette all’organo il cui componente sia venuto meno di provvedere a una tempestiva sostituzione in considerazione dei tempi che occorrono per convocare l’organo (l’assemblea) competente per la nomina. Tale esigenza non è ipotizzabile per il consiglio di gestione potendo il consiglio di sorveglianza essere convocato, riunirsi e nominare il sostituto in modo tale da soddisfare una sostituzione senza indugio del consigliere di gestione venuto meno così come dispone l’art. 2409 novies comma 6 c.c.[14].
Quanto alla revoca, i componenti del consiglio di gestione, anche se nominati nell’atto costitutivo, sono esclusivamente revocabili dal consiglio di sorveglianza artt. 2409 novies comma 5, e 2409 terdecies comma 1 lett. a cod. civ. La revoca può avvenire in qualunque tempo e salvo il diritto al risarcimento del danno nel caso di revoca non supportata da giusta causa. Questa competenza del consiglio di sorveglianza sussiste per la revoca che viene disposta autonomamente e non per quella che risulta quale automatica conseguenza di azione sociale di responsabilità deliberata in assemblea così come disposto dall’art. 2409 decies comma 1, il quale richiama gli articoli 2393 e 2393 bis c.c., i quali a loro volta dispongono delle aliquote per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte dei soci nei confronti dei consiglieri di gestione.
La revoca discendente dall’adozione dell’azione sociale di responsabilità viene esercitata anche da parte del consiglio di sorveglianza con la maggioranza dei due terzi dei componenti dell’organo art. 2409 decies comma 2 c.c. In entrambi i casi si parla di revoca disposta e quindi decisa dall’assemblea ordinaria e dal consiglio di sorveglianza deliberando con determinate maggioranze.
Il potere che la legge conferisce al consiglio di sorveglianza e cioè la possibilità di revocare i componenti del consiglio di gestione costituisce una di quelle prerogative idonee ad assegnare al consiglio di sorveglianza un potere di controllo di merito ex post sull’operato dell’organo amministrativo.
Per quanto riguarda la giusta causa, essa non costituisce condizione di efficacia della revoca bensì permette alla società di evitare di essere esposta alla richiesta di risarcimento danni che potrebbe sussistere nel caso di assenza della giusta causa. A valutare se esiste concretamente questa causa sarà lo stesso organo che adotta il provvedimento di revoca, vale a dire il consiglio di sorveglianza, e questo avviene sotto la propria responsabilità. L’autorità giudiziaria potrà eventualmente essere convocata dal consigliere di gestione revocato al fine di far accertare l’esistenza della giusta causa e cercare di ottenere appunto non la reintegrazione ma il solo risarcimento dei danni accertati.
Per quanto concerne infine i compensi dei componenti del consiglio di gestione, essi sono determinati dal consiglio di sorveglianza, ovvero qualora lo preveda lo statuto dall’assemblea così come disposto dall’art. 2409 terdecies comma 1 lett. a, cod. civ. Occorre osservare che nonostante non ci sia un’esplicita previsione relativa alla natura dei compensi a causa del mancato richiamo dell’art. 2389 c.c., tale articolo si ritiene compatibile con il sistema dualistico e in particolare il secondo comma il quale dispone che possono essere oggetto del compenso la partecipazione agli utili, invece per quanto riguarda il terzo comma, il quale dispone la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche, la dottrina è divisa siccome una parte della dottrina[15] dispone che tale norma sia applicabile anche nella parte in cui la determinazione del compenso sia fissata da parte del consiglio di gestione previo parere del consiglio di sorveglianza, in senso contrario invece un’altra parte della dottrina la quale ritiene questa parte della disposizione incompatibile con il sistema dualistico[16].
L’esercizio dell’azione di responsabilità verso gli amministratori nel modello dualistico
Il modello dualistico dispone che l’azione sociale di responsabilità può essere esercitata non solo dall’assemblea ordinaria, art. 2409 decies comma 1 c.c., rispetto alla quale la responsabilità si traduce in una competenza dell’organo, ma anche dal consiglio di sorveglianza art. 2409 decies comma 2 c.c., e art. 2409 terdecies comma 1 lett. d, cod. civ., infatti quando l’azione di responsabilità è promossa dal consiglio di sorveglianza con deliberazione assunta con il quorum deliberativo rafforzato della maggioranza dei componenti, ovvero con il voto di almeno due terzi dei componenti, l’effetto ulteriore è che si produce la revoca automatica dei consiglieri di gestione nei cui confronti è proposta ed assunta la deliberazione.
Successivamente avviene la sostituzione dei componenti così revocati da disporre contestualmente dal consiglio di sorveglianza vale a dire nella stessa riunione dell’organo che ha deliberato l’adozione dell’azione sociale di responsabilità, e anche in questo caso la legittimazione si risolve in una competenza; occorre poi precisare che l’azione può essere esercitata anche dai soci che rappresentano una determinata aliquota del capitale sociale art. 2409 decies commi 1 e 5 c.c[17].
Ulteriori precisazioni richiedono, con riguardo all’azione sociale di responsabilità, l’applicazione degli artt. 2393 e 2393 bis c.c., all’azione sociale di responsabilità promossa dall’assemblea e dai soci così come richiamati dall’art. 2409 decies comma 1 c.c. Una prima questione riguarda i possibili interrogativi generati dall’applicazione dell’art. 2393 c.c., nel caso di azione di responsabilità promossa dall’assemblea di una s.p.a dualistica e dunque dall’applicazione compatibile di questo articolo e dell’art. 2393 bis c.c., al sistema dualistico stabilito che ogni rinvio impone, anche se non esplicitamente disposto, il vaglio di compatibilità.
L’art. 2393 comma 1 c.c., potrebbe generare delle ambiguità interpretative dal momento che ammette la promozione dell’azione sociale di responsabilità anche allorché la società versi in stato di liquidazione. La definizione dell’interrogativo in questo caso potrebbe comportare due conclusioni opposte. Da una parte valutando l’art. 2409 decies comma 1 c.c., come disposizione generale dedicata all’azione sociale e quindi ritenendo che anche all’azione sociale promossa dal consiglio di sorveglianza sia suscettibile di applicazione dell’art. 2393 c.c., purché sia compatibile in quanto non diversamente disposto dai successivi commi dell’art. 2409 decies c.c., si potrebbe ritenere che anche il consiglio di sorveglianza può deliberare l’azione sociale di responsabilità anche in società in liquidazione, legittimando dunque questa competenza per l’organo di esercitare l’azione anche nella fase di liquidazione. Se invece all’opposto si volesse sganciare l’art. 2409 decies comma 1 c.c., dai successivi commi dello stesso articolo e pertanto dall’azione sociale deliberata dal consiglio di sorveglianza, si arriverebbe a sostenere che la disciplina specifica stabilita per il consiglio di sorveglianza sia diversa dall’azione sociale promossa dall’art. 2409 decies comma 1 c.c[18].
Per quanto concerne invece il secondo comma dell’art. 2393 c.c., esso stabilisce che la deliberazione assembleare di promozione dell’azione di responsabilità avverso i gestori è adottabile in occasione della discussione del bilancio anche se non risulta indicata nell’ordine del giorno, purché si tratti di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio. In questo caso, laddove il bilancio fosse approvato dall’assemblea ai sensi dell’art. 2409 terdecies comma 2 c.c., questa stessa assemblea può, nei limiti di cui all’art. 2393 comma 2, deliberare anche l’azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione, mentre non convince l’idea che questa responsabilità possa essere esercitata dall’assemblea anche in occasione della delibera sulla distribuzione degli utili, quando l’azione di responsabilità non sia indicata come argomento espresso dell’ordine del giorno.
Perplessità permangono anche, in occasione dell’approvazione del bilancio da parte del consiglio di sorveglianza, che risulti ammessa l’adozione da parte di questo stesso organo di una deliberazione di azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione senza che compaia all’ordine del giorno del medesimo consiglio. Infatti una parte della dottrina è contraria a questa eventualità[19], mentre un’altra parte della dottrina è favorevole, ritenendo applicabile tale ipotesi al consiglio di sorveglianza[20].
Per quanto concerne la rinuncia e la transazione all’esercizio dell’azione di responsabilità da parte del consiglio di sorveglianza l’art. 2409 decies comma 4 c.c., dispone che esse possono essere approvate dal consiglio di sorveglianza con lo stesso quorum deliberativo rafforzato necessario per assumere la deliberazione di promuovere l’azione. Occorre precisare dunque che l’azione di responsabilità costituisce per il consiglio di sorveglianza oltre che una competenza anche un dovere il cui adempimento o inadempimento può essere titolare di responsabilità. È poi introdotto anche un correttivo al potere del consiglio di sorveglianza di rinunciare o transigere consistente nella facoltà di opposizione del cinque per cento del capitale sociale ovvero, se si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale, del venti per cento del capitale sociale[21].
L’attribuzione del rimedio dell’azione sociale di responsabilità ad un organo non portatore di interessi proprietari ma avendo solo una posizione professionale rende inevitabile un correttivo al potere di quell’organo di disporre del rimedio. Tale correttivo è disposto nella facoltà di opposizione di una quota del capitale sociale, che d’altronde è anche identica a quella operante nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo. Con la differenza, come sostiene Guaccero[22], che mentre nel sistema tradizionale occorre un procedimento assembleare, nel sistema dualistico l’intervento del consiglio di sorveglianza non richiede alcuna assemblea. Inoltre ritiene che il modo più semplice per attuare l’informazione sia avvisare tutti i soci della volontà del consiglio di provvedere, rientrando dunque nella facoltà dei soci di opporsi non essendo necessario ricorrere alla forma assembleare.
Il termine per esercitare l’azione sociale di responsabilità è disposto dall’art. 2409 decies comma 3 c.c., il quale stabilisce che tale azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. È possibile quindi che azioni di responsabilità vengano esercitate nei confronti dei vecchi gestori da consiglieri di sorveglianza subentrati a quelli che li hanno eletti. Si tratta di un termine che decorre, come specifica la norma stessa, dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. Questa evenienza può essere possibile siccome i componenti del consiglio di sorveglianza durano in carica per tre esercizi salvo eventuali rinnovi[23].
Art. 2409 undecies c.c., e l’ampio richiamo delle norme sul consiglio di amministrazione
Per quanto concerne l’organizzazione strutturale e quella procedimentale e quindi anche per quanto riguarda le regole del funzionamento del consiglio di gestione, il legislatore si è limitato ad operare determinati rinvii mediante l’art. 2409 undecies c.c., idonei a preludere a un’applicazione diretta, se compatibile, al consiglio di gestione di alcune disposizioni anch’esse collocate nella disciplina del consiglio di amministrazione del sistema tradizionale.
Un primo e significativo rinvio riguarda la presidenza del consiglio di gestione, siccome vi è la compatibile applicazione dell’art. 2380 bis comma 5 c.c. Dal richiamo di questa norma si può arguire che il presidente deve essere componente del consiglio di gestione. Per quanto attiene la nomina invece occorre ritenere che vi è la primaria del consiglio di sorveglianza ma derogabile e quindi sostituibile con quella del consiglio di gestione, sia nel caso in cui il consiglio di sorveglianza non abbia provveduto e sia nel caso in cui sia stato lo statuto ad aver sancito e riservato questa competenza all’organo amministrativo.
Diversamente il mancato richiamo espresso alla disciplina del presidente del consiglio di amministrazione di cui all’art. 2381 comma 1 c.c., è colmato dal generale rinvio, previa valutazione di compatibilità, alla disciplina dell’organo amministrativo tradizionale per il tramite dell’art. 223 septies comma 1, disp. att. trans. c.c., e dunque si può ritenere che tale articolo sia applicabile per analogia al consiglio di gestione.
Sempre con riguardo alle funzionalità del consiglio di gestione, un richiamo espresso è stato effettuato anche alla disciplina delle deleghe nel sistema tradizionale facendo un richiamo all’art. 2381 commi 3, 4, 5, e 6 dal art. 2409 novies comma 1 c.c., e dall’art. 2409 undecies comma 1, c.c. Quindi in sostanza anche nel sistema dualistico è possibile conferire deleghe a singoli componenti. Una volta conferite le deleghe, l’organizzazione che ne deriva in termini di competenze e limiti alle attribuzioni non cambia rispetto al sistema tradizionale di amministrazione. Si precisa, inoltre, che in assenza del richiamo all’art. 2381 comma 2 c.c., il consiglio di gestione non può costituire comitati esecutivi al suo interno.
Altri richiami di norme riguardano i requisiti legali di cui devono essere in possesso i consiglieri di gestione; queste norme sono innanzitutto quelle desumibili dalle condizioni ostative all’assunzione della carica, indicate nell’art. 2382 c.c., applicabili perché compatibile al consiglio di gestione ai sensi dell’art. 2409 undecies comma 1 c.c., e quindi non possono essere nominati consiglieri di gestione e se nominati decadono: gli interdetti, gli inabilitati, i falliti, o chi è stato condannato a una pena che importa l’interdizione, anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi. D’altronde ai sensi dell’art. 2387 comma 1 c.c., anch’esso applicabile direttamente al consiglio di gestione perché compatibile ai sensi dell’art. 2409 undecies comma 1 c.c., lo statuto può subordinare l’assunzione della carica di consigliere al possesso di specifici requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza, pure con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione dei mercati regolamentati.
Una specifica fattispecie di responsabilità per i componenti del consiglio di gestione è prevista dall’art. 2390 c.c., così come richiamato, in quanto compatibile, dall’art. 2409 undecies comma 1 c.c., e che riguarda la condotta posta in essere in violazione del divieto di non concorrenza e che abbia causato danni alla società.
Un richiamo di fondamentale importanza effettuato dall’art. 2409 undecies comma 2 c.c., riguarda l’art. 2388 c.c., il quale disciplina la validità delle deliberazioni del consiglio. Quindi la valida costituzione e deliberazione del consiglio di gestione troverà la sua disciplina legale nell’art. 2388 commi 1 e 3 c.c., compresi ovviamente gli eventuali interventi modificativi rimessi all’autonomia statutaria. L’applicazione di questo articolo comporta che per la valida assunzione delle deliberazioni da parte del consiglio di gestione debba essere rispettato il quorum costitutivo della maggioranza dei consiglieri in carica e quello deliberativo della maggioranza dei presenti, così come disposto dall’art. 2388 commi 1 e 2. È esplicitamente disposta la possibilità che lo statuto possa prevedere un quorum diverso, soltanto più elevato per quello costitutivo e più genericamente diverso per quello deliberativo. È anche ammessa la possibilità di intervento a distanza per i consiglieri e concretamente mediante mezzi di telecomunicazione[24].
Sempre in materia di attività deliberativa del consiglio di gestione l’art. 2409 undecies comma 2 c.c., dispone un ulteriore richiamo a quello dell’art. 2391, in tema di interessi degli amministratori. Si ritiene che il richiamo all’art. 2391 c.c., non sia generico bensì con applicazione solo alle deliberazioni di gestione. Ciò significa che verranno applicate le regole del procedimento deliberativo disposte dalle norme: obbligo di informazione del consigliere di gestione che ha un interesse extrasociale, obbligo di motivazione consiliare, responsabilità del consigliere di gestione. È dubbio, invece, se si applicano le disposizioni di tale articolo che non riguardino il procedimento deliberativo, e cioè l’obbligo di astensione dell’amministratore delegato portatore di un interesse extrasociale (art. 2391 comma 1, ult. periodo) e la responsabilità del consigliere di gestione che si appropri di opportunità di affari appresi nell’esercizio del suo incarico (art. 2391 comma 5 c.c.)[25].
Per quanto concerne infine la legittimazione all’impugnazione, essa è stabilità dagli artt. 2388 comma 4, e 2391 comma 3 c.c. Quanto alla legittimazione del consiglio di sorveglianza di essa è titolare solo l’organo e non anche il singolo componete del consiglio. La legittimazione non è esclusiva del consiglio di sorveglianza, siccome la legittimazione spetta anche ai singoli consiglieri di gestione assenti ovvero dissenzienti e anche se semplicemente astenuti e ai singoli soci lesi direttamente nei loro diritti.
Bibliografia
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- Rondinelli M., Il sistema dualistico in Germania e in Italia: il consiglio di gestione, in contratto e impresa, 2006, fasc. 6.
[1] A. Guaccero, Società di capitali, commentario (a cura di), G. Niccolini – Alberto Stagno D’Alcontres, Napoli, Jovene editore, 2004, p. 868; G. F. Campobasso, Manuale di diritto commerciale, Torino, Utet Giuridica, 2006, p. 267.
[2] G. B. Portale, Il sistema dualistico: Dall’allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch (1861) Alla riforma italiana della società per azioni in banca, borsa e titolo di credito, 2008, fasc. 6, p. 673.
[3] M. Rondinelli, Il sistema dualistico in Germania e in Italia: il consiglio di gestione, in contratto e impresa, 2006, fasc. 6, pp. 1520-1521.
[4] Ivi, pp. 1523-1524.
[5] V. Cariello, Il sistema dualistico, Torino, Giappichelli editore, 2012, p. 31.
[6] G.B. Portale, Il modello dualistico di amministrazione e controllo. Profili storico – comparatistici, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2015 fasc. 1 pag. 39-40.
[7] A. Guaccero, op. cit., p. 870.
[8] L. Nazzicone – S. Providenti, Società per azioni, amministrazione e controllo (artt. 2380 – 2409 noviesdecies c.c.) in G. Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, Milano, Giuffrè, 2003, pp. 355-356.
[9] G.B. Portale, La corporate governance delle società bancarie, in Rivista delle società fasc. 1, 2016 pag. 48.
[10] V. Cariello, Il sistema dualistico, Torino, Giappichelli editore, 2012, pp. 281-282.
[11] M. Rondinelli, Il sistema dualistico in Germania e in Italia: il consiglio di gestione, in contratto e impresa, 2006, fasc. 6, p. 1536.
[12] V. Cariello, op. cit., p.285.
[13] A. Guaccero, Società di capitali, commentario (a cura di), G. Niccolini – Alberto Stagno D’Alcontres, Napoli, Jovene editore, 2004, p. 877.
[14] G. F. Campobasso, Manuale di diritto commerciale, Torino, Utet Giuridica, 2006, p. 270; F. Bordiga, La rinuncia all’incarico del componente di organi S.p.A., in Rivista delle società, fasc. 4, 2017, p. 652.
[15] A. Guaccero, op. cit., pp. 884-885.
[16] V. Cariello, op. cit., p.304.
[17] A. Guaccero, Società di capitali, commentario (a cura di), G. Niccolini – Alberto Stagno D’Alcontres, Napoli, Jovene editore, 2004, p. 882; G. F. Campobasso, Manuale di diritto commerciale, Torino, Utet Giuridica, 2006, p. 270.
[18] V. Cariello, Il sistema dualistico, Torino, Giappichelli editore, 2012, pp. 348-349.
[19] V. Cariello, op. cit., pp.350-351
[20] L. Nazzicone – S. Providenti, Società per azioni, amministrazione e controllo (artt. 2380 – 2409 noviesdecies c.c.) in G. Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, Milano, Giuffrè, 2003, p. 362.
[21] V. Del Sole, Artt. 2409 octies – 2409 noviesdecies, in P. Cendon, (a cura di), Commentario al codice civile artt. 2397 – 2420 ter, società per azioni, sindaci, controllo contabile, sistema dualistico e monistico, obbligazioni, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 339- 340.
[22] A. Guaccero, op. cit., pp. 882-883.
[23] L. Nazzicone – S. Providenti, op. cit., p.363; G. F. Campobasso, Diritto commerciale 2, diritto delle società, Torino, Utet Giuridica, 2011, p. 428.
[24] V. Cariello, Il sistema dualistico, Torino, Giappichelli editore, 2012, pp. 337-338.
[25] A. Guaccero, op. cit., pp. 878-879.
