La Fideiussione. Guida completa di giurisprudenza

Nelle garanzie personali, a differenza di quelle reali (pegno e ipoteca) che si costituiscono su una cosa (del debitore o di un terzo), è una persona che garantisce, con il proprio patrimonio, l’adempimento di una obbligazione altrui.

Definizione

La figura tipica di garanzia personale è costituita dalla fideiussione. L’art. 1936, comma 1, c.c., la definisce come un contratto con il quale un soggetto (fideiussore), obbligandosi verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui.

La fideiussione produce una responsabilità solidale del debitore e del fideiussore, nei confronti del creditore del primo.

Quest’ultimo può, a suo piacimento, esigere il pagamento anche da parte del fideiussore senza la necessità di rivolgersi preventivamente al debitore principale (art. 1944, comma 1).

Tuttavia, è ben possibile stabilire nel contratto che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale (art. 1944, comma 2).

I vantaggi del creditore

I vantaggi in capo al creditore sono evidenti: egli potrà fare affidamento, a garanzia del proprio credito, oltre che sul patrimonio del debitore principale (art. 2740 c.c.), anche sul patrimonio del fideiussore (rectius, soprattutto sul patrimonio del fideiussore, essendo egli, nella prassi, un soggetto solvibile che garantisce il debito di chi, invece, offre garanzie insufficienti).

Tuttavia, il se il creditore non propone, entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, le sue azioni nei confronti del debitore principale, e le abbia inoltre coltivate, egli decade dal suo diritto verso il fideiussore (art. 1957)[1].

Il termine “istanza” utilizzato nella disposizione è inteso (dalla Cass. n. 1724/2016) come ogni mezzo di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possa ritenersi esperibile al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal suo esito e dalla sua idoneità a sortire il risultato sperato[2].

I rapporti soggettivi

Il rapporto di fideiussione ha natura bilaterale e non trilaterale.

Pertanto, il debitore principale è estraneo al contratto stipulato tra il fideiussore e il creditore.

Anzi, egli può anche non essere a conoscenza di siffatto contratto (art. 1936, comma 2).

Infatti, il fideiussore, una volta adempiuta la sua obbligazione verso il creditore, può esercitare l’azione di regresso contro il debitore principale, anche se quest’ultimo non fosse a conoscenza della prestata fideiussione (art. 1951, comma 1)[3].

Nella prassi, tuttavia, il debitore principale è a conoscenza del rapporto fideiussorio, in quanto la fideiussione è rilasciata sulla base di un rapporto interno tra debitore e fideiussore, nel quale quest’ultimo si obbliga nei confronti del primo a rilasciarla.

Questo rapporto interno è però fuori dallo schema del rapporto fideiussorio e, pertanto, non è opponibile al creditore.

Da ciò ne deriva, ad esempio, che la banca che abbia rilasciato una fideiussione su richiesta del (quindi, in virtù di un rapporto interno col) cliente, non potrà opporre al creditore la sopraggiunta risoluzione del contratto tra la stessa e il cliente, in considerazione del quale la fideiussione era stata rilasciata.

La cofideiussione

La fideiussione può essere rilasciata anche da più persone per un medesimo debitore, le quali saranno comunque obbligate in solido, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione (art. 1946).

Naturalmente, le fideiussioni possono anche essere prestate separatamente ed in tempi successivi, purché vi sia l’intento, comune a tutti i fideiussori, di collegarsi reciprocamente nella garanzia del debito principale verso lo stesso debitore garantito (Cass. n. 18650/2011).

La S.C., con sentenza n. 3628/2016 ha specificato che la cofideiussione è caratterizzata da un collegamento necessario tra le obbligazioni assunte dai singoli garanti (la garanzia del medesimo debito ed il medesimo creditore), salva la divisione dell’obbligazione nei rapporti interni in virtù del diritto di regresso che, ai sensi dell’art. 1954, spetta a colui che ha pagato per l’intero.

Il beneficio della divisione è poi disciplinato dall’art. 1947, il quale dispone che se stipulato, tale beneficio comporta che il singolo fideiussore convenuto per il pagamento dell’intero debito può esigere che il creditore riduca l’azione alla parte da lui dovuta.

La fideiussione del fideiussore

L’art. 1940 c.c. disciplina la “fideiussione del fideiussore”, disponendo che “la fideiussione può essere prestata così per il debitore principale, come per il suo fideiussore”.

Dall’interpretazione di questa norma si suole distinguere tra:

• la fideiussione del fideiussore (c.d. approvazione), disciplinata, appunto, dalla predetta disposizione e che costituisce una particolare modalità della fideiussione tipica, con la quale un secondo fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione del primo fideiussore (e non del debitore principale);
• la fideiussione al fideiussore che consiste in una seconda fideiussione, concettualmente autonoma pur se collegata funzionalmente alla prima, le cui parti sono il primo e il secondo fideiussore e il cui oggetto della garanzia consiste nel tutto ciò che il fideiussore può pretendere, in via di regresso, dal debitore principale, una volta soddisfatto il creditore, ovvero una quota predeterminata di questo tutto, oppure una predeterminata e fissa indennità per la mancata realizzazione delle ragioni di regresso, sicché il primo fideiussore diviene, alla stregua di questo diverso rapporto di garanzia, anch’esso creditore garantito.

Assunto che è stato confermato dalla sentenza della Cass. n. 6808/2002. In altri termini, la fideiussione al fideiussore è stipulata tra il primo fideiussore (garante del debitore principale) e il secondo fideiussore il quale garantisce al primo la fruttuosità dell’azione di regresso nei confronti del debitore principale (Cass. n. 18650/2011)[4].

La fideiussione bancaria

Può accadere che il debitore sia obbligato a procurare una fideiussione in favore del suo creditore, in esecuzione del medesimo contratto dal quale nasce il debito principale (art. 1943).

Nella prassi si tratta dell’obbligazione di prestare la c.d. fideiussione bancaria, per cui la banca rilascia una fideiussione ad un soggetto che ha con essa un contratto di conto corrente bancario.

È possibile, inoltre, che la stessa banca richieda, per il rilascio della fideiussione, che il cliente le procuri una ulteriore fideiussione a garanzia della sua azione di regresso (ovvero sulla base di una polizza assicurativa che garantisca la banca contro il rischio di insolvenza del cliente garantito)[5].

Forma e gratuità

Il contratto di fideiussione non richiede la forma scritta, né per la validità, né per la prova[6]. Infatti, l’art. 1937 c.c. richiede soltanto che la volontà di prestare la fideiussione sia espressa[7]. Così come espresse devono essere, altresì, le condizioni o le limitazioni a cui è sottoposta la fideiussione.

Tra l’altro, trattandosi di un contratto che comporta obbligazioni a carico di una sola parte (il fideiussore), questo può essere perfezionato anche in assenza di accettazione da parte del creditore, ex art. 1333 c.c.[8]

Infatti, il contratto in esame, potendo determinare obbligazioni solo a carico del fideiussore, è naturalmente gratuito.

Spesso non viene pattuito alcun corrispettivo a carico del creditore.

Semmai, un corrispettivo può essere pattuito nel rapporto interno tra debitore principale e fideiussore, come ad esempio la commissione pretesa dalla banca nel caso di fideiussore bancaria, solitamente ammontante ad una percentuale dell’importo del credito bancario.

Tuttavia, è bene tener presente che “gratuità” non significa “liberalità”, in quanto può ben accadere che un soggetto rilasci una fideiussione, senza chiedere nulla in cambio, per interessi che possono avere natura patrimoniale. Si pensi, ad esempio, al socio che garantisce il debito della propria società.

Natura accessoria e causa

La fideiussione ha natura accessoria.

Ne consegue che la fideiussione è valida solo se è valida l’obbligazione del debitore principale, salvo che sia prestata per una obbligazione assunta da un incapace (art. 1939)[9].

Infatti, la causa del contratto di fideiussione è costituita dalla garanzia del debito altrui; se siffatto debito manca, a causa viene meno[10].

Inoltre, dall’accessorietà del contratto di fideiussione ne deriva che questa non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose.

Pertanto, nella misura in cui eccede l’obbligazione del debitore principale, la fideiussione sarà priva di causa e, quindi, per l’eventuale eccedenza questa sarà valida solo nei limiti dell’obbligazione principale, mentre per il resto sarà affetta da nullità parziale (art. 1941, commi 1 e 3).

Di contro, è possibile rilasciare una fideiussione parziale o a condizioni meno onerose (art. 1941, comma 2).

Il recesso del fideiussore

Relativamente alla disciplina di cui all’art. 1941, il recesso da parte del fideiussore della garanzia prestata per i debiti di un terzo derivanti da un rapporto di apertura di credito bancario in conto corrente destinato a prolungarsi ulteriormente nel tempo, produce l’effetto di circoscrivere l’obbligazione accessoria dello stesso al saldo del debito esistente al momento in cui lo stesso recesso è divenuto efficace, anche nel caso in cui il debito dell’accreditato sia aumentato a seguito di operazioni posteriori (Cass. n. 9848/2012).

Inoltre, le rimesse attive che sono confluite sul conto corrente dopo il recesso del fideiussore non possono essere conteggiate separatamente in favore del garante in riduzione del saldo passivo esistente al momento del recesso, stante il principio di inscindibilità delle rimesse attive e passive sia nel rapporto tra banca e cliente, che nel rapporto tra tra banca e garante, avendo i versamenti lo scopo di ripristinare la disponibilità e di consentire, quindi, ulteriori prelievi[11].

Invece, nel caso in cui il saldo esistente alla chiusura del rapporto di apertura di credito sia inferiore a quello esistente al momento del recesso del fideiussore, si verifica una corrispondente riduzione dell’obbligazione fideiussoria, in applicazione dell’art. 1941, comma 1, secondo il quale la fideiussione non può eccedere l’ammontare dell’obbligazione garantita[12].

L’art. 1942 dispone, tuttavia, che la fideiussione si estende alle spese per la denuncia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale, oltre che a tutti gli accessori del debito principale[13].

Eccezioni rilevabili dal debitore principale

Altra conseguenza dell’accessorietà riguarda la possibilità, per il fideiussore, di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, salvo quella derivante dall’incapacità del debitore principale (art. 1945).

È, in ogni caso, possibile, far valere l’eccezione di compensazione, come previsto espressamente dall’art. 1247 c.c.

Ancora, il fideiussore può opporre anche le eccezioni relative ai suoi rapporti personali con il creditore, come ad esempio l’eccezione di compensazione, con la conseguenza che l’estinzione di tale obbligazione giova al debitore principale, che è liberato verso il creditore (Cass. n. 14861/2001)[14].

Estinzione e azione di regresso

Naturalmente, se il debito viene pagato dal debitore principale, la fideiussione si estingue.

Invece, se è il fideiussore ad adempiere la sua obbligazione, egli ha due alternative:

• può surrogarsi nei diritti che il creditore aveva contro il debitore principale (art. 1949; art. 1203, n. 3)[15]
• ovvero può esercitare l’azione di regresso verso il debitore principale al fine di conseguire quanto pagato per adempiere l’obbligazione (art. 1950).

Tuttavia, se il fideiussore non denuncia il pagamento fatto al debitore principale e quest’ultimo ha pagato ugualmente il debito, questi perde l’azione di regresso (art. 1952).

L’azione di rilievo

A supporto dell’azione di regresso milita l’azione di rilievo (art. 1953).

Il fideiussore, prima di aver pagato, può agire contro il debitore principale affinché questi gli procuri la liberazione ovvero, in mancanza, gli presti idonee garanzie per il regresso.

Siffatta azione è ammissibile nei seguenti casi:

• quando il fideiussore è convenuto in giudizio per il pagamento;
• quando il debitore principale è divenuto insolvente;
• quando il debitore si è obbligato di liberarlo dalla fideiussione entro un tempo determinato;
• quando il debito è divenuto esigibile per scadenza del termine;
• quando sono decorsi cinque anni, e l’obbligazione principale non ha un termine, purché essa non sia di tal natura da non potersi estinguere prima di un tempo determinato[16].

Se la surrogazione nei diritti, nelle garanzie reali ovvero nei privilegi del creditore non può avere effetto per fatto di quest’ultimo, la fideiussione si estingue e il fideiussore è liberato (art. 1955).

Parte della dottrina interpreta questa norma come una applicazione dell’exceptio doli, in quanto il suo presupposto è il dovere del creditore di mantenere integre le ragioni del fideiussore nei confronti del debitore principale.

Parte della giurisprudenza ritiene che il pregiudizio subito dal fideiussore deve essere giuridico (perdita dell’azione di regresso o del diritto di surrogazione) e non economico, inteso come maggiore difficoltà di esercitare siffatte azioni (Cass. n. 6171/2003; Cass. n. 675/2000).

Concorso tra la fideiussione e le garanzie reali

Per quanto riguarda il concorso tra la fideiussione e le garanzie reali rispetto ad un medesimo credito, la giurisprudenza ammette siffatta possibilità.

Pertanto, il terzo può contemporaneamente prestare due garanzie.

Tuttavia, all’ipoteca non si applicano le norme sulla fideiussione e, in particolare, non sussiste l’onere imposto dall’art. 1957 c.c. al creditore di agire contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, al fine di conservare la garanzia prestatagli dal fideiussore (Cass. n. 2540/2016; Cass. n. 4033/1999).

La prescrizione

In tema di prescrizione, la Cass. n. 5720/2004, ha ritenuto che, considerato che il diritto del creditore nei confronti del fideiussore sorge alla scadenza dell’obbligazione garantita (e non per effetto della mera stipulazione del contratto di garanzia), il termine di prescrizione del diritto del creditore di avvalersi della garanzia fideiussoria prestata deve essere calcolato dalla data in cui il debito garantito è divenuto esigibile[17].

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[1]    Che in capo al fideiussore vi sia un diritto disponibile e, pertanto, siffatta decadenza del creditore dal diritto di pretendere l’adempimento dell’obbligazione fideiussoria può essere derogata (con una rinuncia da parte del fideiussore), non costituendo, l’art. 1957, una norma di ordine pubblico, cfr. Cass. n. 21867/2013. La rinuncia del fideiussore a tale diritto può essere anche implicita nell’impegno del fideiussore di garantire comunque, senza limiti di durata, l’adempimento dell’obbligazione principale. Impegno che può desumersi dall’interpretazione complessiva del contratto di garanzia e del contratto principale (Cass. n. 9455/2012).

[2]    Cioè che conta è, infatti, che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il suo credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa.

[3]    Quindi, è ben possibile che il debitore principale venga a conoscenza della fideiussione soltanto nel momento in cui subisce l’azione di regresso da parte del fideiussore.

[4]    Trattandosi, quindi, di un contratto concettualmente ed ontologicamente autonomo dalla prima fideiussione, nel giudizio promosso dal primo fideiussore nei confronti del secondo fideiussore non sussiste litisconsorzio necessario con il creditore garantito della prima fideiussione.

[5]    F. Galgano, Trattato di diritto civile, vol. III, Padova, 2015, p. 399.

[6]    E, pertanto, lo si può provare anche per testi; cfr. Cass. n. 1262/1981.

[7]    Cass. n. 3628/2016 ha stabilito che la volontà di prestare fideiussione deve essere manifestata in modo inequivocabile, potendosi fornire la relativa prova con ogni mezzo e, dunque, anche con presunzioni (oltre che con testimoni). Analogamente, Cass. n. 5417/2014.

[8]    A. Torrente, P. Shlesinger, Manuale di Diritto privato, Giuffrè Editore, Milano, 2013, pp. 791-792.

[9]    E, in tal caso, il fideiussore potrà esercitare l’azione di regresso nei confronti dell’incapace soltanto nei limiti di ciò che sia stato rivolto a suo vantaggio (art. 1950, comma 4).

[10]  Tuttavia, Cass. n. 18156/2002 ha stabilito che l’accessorietà non comporta la reviviscenza della fideiussione nel caso in cui il rapporto principale, già estinto, torni ad esistenza (oggetto della questione era un debito estinto per pagamento, poi sottoposto a revocatoria fallimentare). In senso contrario, Cass. n. 25361/2008 ha ritenuto che l’accessorietà non esclude la possibilità di una rinnovata vigenza della fideiussione, allorché, successivamente all’estinzione, il debito principale torni ad esistenza per fatti sopravvenuti, e non è invalida la clausola contenuta in una fideiussione, che prevede la reviviscenza della garanzia in caso di revocatoria fallimentare, né tale clausola può dirsi vessatoria, atteso che il rapporto principale non si è definitivamente estinto con un pagamento valido e irrevocabile.

[11]  Trib. Arezzo, n. 31/2014; in termini anche Cass. n. 9848/2012 cit.

[12]  In tal senso, anche Cass. n. 6754/2007.

[13]  L’oggetto del contratto di fideiussione è naturalmente identico a quello dell’obbligazione principale, sicché ove l’oggetto non sia stato interamente determinato nel contratto di fideiussione, per quanto riguarda la misura degli interessi e la facoltà della banca di operare la capitalizzazione, lo stesso resta sempre determinabile in relazione all’obbligazione garantita (Cass. n. 18234/2003).

[14]  Siffatta possibilità è esclusa per il contratto autonomo di garanzia da Cass. n. 9801/2001.

[15]  E, quindi, può valersi contro il debitore principale o gli eventuali condebitori di tutti i mezzi di garanzia che erano a disposizione del creditore (pegno, ipoteca, altre fideiussioni).

[16]  L’azione di rilievo è stata negata nel caso in cui il debitore principale fosse assoggettato ad una procedura di concordato preventivo, dal momento che in questa ipotesi tale debitore non può soddisfare integralmente il creditore, non può offrire idonee garanzie al fideiussore (o comunque, non può offrire garanzie maggiori rispetto a quelle offerte agli altri suoi creditori) in ossequio del principio della par condicio creditorum, e non può nemmeno ottenere la rinuncia del creditore alla fideiussione. Infatti, quest’ultimo, per effetto della riduzione del proprio diritto verso il debitore principale alla percentuale concordataria, perderebbe l’unico strumento a disposizione per l’integrale soddisfacimento del suo credito (Cass. n. 3538/1984).

[17]  La sentenza in esame si riferiva al termine di prescrizione del diritto, da parte della banca, di avvalersi della fideiussione prestata per l’apertura di credito in conto corrente. La S. C. ha, infatti, stabilito che il termine prescrizionale decorre dal momento in cui il debito garantito è divenuto esigibile per effetto del recesso della banca dall’apertura di credito e, comunque, dalla chiusura del conto corrente.