Edificio costruito ex novo su suolo comune: la decisione delle Sezioni Unite

in Giuricivile, 2018, 2 (ISSN 2532-201X), nota a Cass. SS. UU. sentenza n. 3873 del 16.02.2018

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Con la sentenza n. 3873 del 16 febbraio 2018, le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla controversa vicenda, in materia di comunione e accessione, riguardante la sorte della costruzione realizzata ex novo, da uno solo dei comproprietari, sul suolo comune.

Il contrasto giurisprudenziale

Il tema in esame – come si è avuto modo di evidenziare nella nota all’ordinanza di rimessione pubblicata in questa Rivista – è stato oggetto di un acceso contrasto giurisprudenziale, che ha giustificato e, insieme, reso necessaria una pronuncia delle Sezioni Unite sul punto.

Da un lato, una prima opzione interpretativa “tradizionale” ha ritenuto applicabile al caso in esame la regola dell’accessione, quale principio generale di acquisto della proprietà per qualsiasi costruzione al di sopra di un fondo.

Pertanto, dall’applicazione dell’art. 934 c.c., discenderebbe che la proprietà dell’edificio  di nuova realizzazione sarebbe comune, condivisa tra tutti i comproprietari, e ripartita secondo quote ideali di proprietà, corrispondenti alle quota di proprietà sull’area.

Viceversa, una seconda tesi, più recente e maggioritaria – come riconosciuto dalle stesse Sezioni Unite – ritiene che il mancato rispetto della disciplina della comunione da parte del costruttore-comproprietario, renda quest’ultima non applicabile. Di conseguenza, la proprietà dell’edificio costruito sarebbe del singolo costruttore e non già comune.

Presupposto indefettibile di tale orientamento è che l’accessione rappresenterebbe un modo di acquisto della proprietà riservato esclusivamente alle ipotesi di costruzioni di soggetti terzi sul fondo altrui.

La decisione delle Sezioni Unite

Orbene, come si era già ipotizzato in altro precedente approfondimento, le Sezioni Unite in commento – in esecuzione della loro funzione nomofilattica – hanno ritenuto corretto prendere le distanze da tale secondo e più recente orientamento, per condividere in toto quanto rilevato dalla dottrina tradizionale, argomentando a dovere la soluzione prescelta.

La Corte di Cassazione ha affermato che la tesi più recente non possa essere condivisa per tre ordini di ragioni.

La terzietà del costruttore

In primo luogo, i giudici hanno dimostrato – attraverso l’interpretazione letterale e sistematica delle norme sull’accessione – come l’orientamento della giurisprudenza più recente sia privo di un reale fondamento.

Come accennato, quest’ultimo orientamento si fonda sull’assunto secondo il quale l’accessione sarebbe un istituto applicabile esclusivamente a favore di chi veda costruita sul proprio fondo un’opera, da parte di un terzo.

Conseguentemente, nella questione presa in esame, la regola dell’accessione non opererebbe, poiché il comproprietario che costruisca sul fondo comune non potrebbe certo dirsi “terzo” rispetto ad esso.

È proprio quest’ultimo presupposto a non essere condiviso dalle Sezioni Unite.

Dal punto di vista letterale – primo criterio ermeneutico ex art. 12 Prel. – si nota come l’art. 934 c.c., nell’affermare il principio dell’accessione, prescinde da chi sia il costruttore.

In altri termini, nell’opinione delle Sezioni Unite, costituisce una sovra-interpretazione del testo affermare la necessaria terzietà del costruttore affinché possa trovare applicazione la regola dell’accessione. Quest’ultima è “regola di soluzione di conflitti”, generale, che non può certo essere limitata da un requisito ulteriore a quanto disposto nell’art. 934 c.c..

Peraltro, i giudici di legittimità hanno rilevato che tale interpretazione, oltre ad essere quella maggiormente fedele al dato positivo, si pone anche in perfetta linea di continuità con le origini storiche dell’istituto (sia quelle più risalenti, del diritto romano, sia quelle del codice civile previgente).

Le conclusioni delle Sezioni Unite sono poi corroborate dall’interpretazione sistematica.

Da un lato, l’art. 935 c.c. prevede l’ipotesi di accessione per le opere fatte dallo stesso proprietario del suolo con materiali altrui. La norma è la dimostrazione di come un’opera possa “accedere” al suolo anche quando non sia realizzata da un terzo.

D’altro lato, gli articoli 936 e 937 c.c. sono dedicati alle opere realizzate dal terzo sul fondo altrui, rispettivamente con materiali propri e non. Nella sentenza in commento si afferma chiaramente che siffatte disposizioni, per vero specifiche, non sarebbero state necessarie se l’accessione fosse stato un istituto cucito esclusivamente per le opere costruite da soggetti terzi rispetto alla proprietà del terreno.

Infine, sempre dal punto di vista sistematico, viene considerato l’orientamento della giurisprudenza circa la costruzione realizzata in regime di comunione legale tra coniugi sul fondo di proprietà di uno solo dei due. Orbene, in questo caso si ritiene pacificamente che la costruzione sia di proprietà del solo coniuge che abbia la proprietà del fondo, proprio in virtù del principio dell’accessione. Pertanto, sarebbe contraddittorio rispetto al sistema civilistico affermare il principio dell’accessione in quel caso, e negarlo in un caso simile quale è quello che ha giustificato la sentenza in commento.

Sulla base di tali argomenti, le Sezioni Unite dimostrano come l’accessione non presupponga che il costruttore dell’opera sia terzo rispetto alla proprietà del suolo.

Il principio dell’accessione di cui all’art. 934 c.c. viene inquadrato così quale regola generale “che costituisce  norma immediatamente applicabile destinata a regolare tutte quelle fattispecie” in cui non sia prevista una disciplina specifica dalla legge. Tra esse – afferma la Cassazione – “rientra certamente il caso in cui il suolo appartenga in comunione a più soggetti ed uno, o alcuni soltanto di essi, abbia realizzato una costruzione sul suolo comune”. L’accessione è dunque un fatto che opera giuridicamente là dove si realizzi empiricamente una incorporazione.

Il rapporto tra accessione e comunione

In secondo luogo, una volta individuato l’art. 934 c.c. come regola generale, le Sezioni Unite provvedono a coordinare quest’ultima (e in generale i modi di acquisto della proprietà) con la disciplina della comunione.

L’art. 934 c.c. infatti prevede che l’accessione operi “salvo che risulti diversamente dal titolo o dalla legge”.

A questo proposito, le Sezioni Unite precisano che la disciplina della comunione non si pone in rapporto di specialità rispetto all’accessione, e dunque la prima non può essere annoverata tra le deroghe legislativamente previste alla seconda.

Infatti, le norme sulla comunione regolano i rapporti tra soggetti che vantano già un diritto di proprietà sul bene comune; viceversa, l’accessione attiene alla vicenda reale, essendo uno dei modi di acquisto della proprietà. In questo senso, chi, costruendo senza il consenso degli altri comproprietari, infrange le regole enunciate dagli articoli 1102 e 1108 c.c. in tema di comunione compie un atto illecito, e la costruzione deve dirsi illegittima.

Gli ermellini sottolineano che se si affermasse, come fa l’orientamento giurisprudenziale criticato, che la proprietà di tale costruzione è di chi la realizza, si introdurrebbe surrettiziamente e per via pretoria un nuovo modo di acquisto della proprietà.

In questa sede, la Corte di Cassazione pone – per una volta – un argine al fenomeno della c.d. giurisprudenza normativa, richiamando i principi di riserva di legge e tassatività dei modi di acquisto della proprietà, così come affermati dall’art. 42 co. 2 Cost., e come evincibile dall’art. 922 c.c.

Inoltre, viene attentamente rilevato come, giusta l’art. 834 c.c., nessuno può essere privato in tutto o in parte di beni di sua proprietà. Viceversa, aderendo all’orientamento giudicato sfavorevolmente, verrebbe ignorata anche tale regola, dal momento che la comunione perderebbe, in ragione di una sorta di accessione invertita, la porzione di terreno occupata dall’edificio realizzato ex novo.

Dunque, come affermato dall’orientamento tradizionale, la costruzione realizzata senza il consenso dei comunisti ricade nella comunione. Argomentando ex art. 1102 co. 2, il comproprietario-costruttore avrebbe come unico modo di acquisto della proprietà quello dell’usucapione, a seguito di interversio possessionis.

Il consenso dei comproprietari

In terzo luogo, le Sezioni Unite, sostengono la propria preferenza per l’orientamento tradizionale, in quanto le conclusioni della giurisprudenza più recente si sostanziano in una “soluzione contraria a ogni logica e senso di giustizia perché finisce col premiare, piuttosto che sanzionare, il comproprietario che commette un abuso in danno degli altri comproprietari”.

In questo senso, a monte delle ragioni logico-giuridiche individuate dalla Cassazione, potrebbero esservi proprio quelle considerazioni legate al principio di causalità normativa cui si è già fatto riferimento proprio su questa Rivista.

Invero, come si era prospettato, viene condiviso anche dalle Sezioni Unite l’assunto per cui la norma “chiave” circa la costruzione sul suolo comune è l’art. 1108 c.c. (e gli artt. 1120 e 1121 c.c. per il condominio).

L’effetto giuridico assicurato dall’art. 1108 c.c. (la proprietà dell’opera in capo a chi la costruisca) può realizzarsi esclusivamente laddove venga integrata quella che l’ordinamento individua quale sua causa empirica e giuridica: il consenso di tutti i comproprietari. In caso contrario, quell’effetto mai potrebbe prodursi, pena la violazione del principio di causalità normativa, e, a fortiori, del principio logico di non contraddizione.

Queste conclusioni, non possono che riflettersi sul senso di giustizia sostanziale. Infatti, nell’ordinamento giuridico – ontologicamente ed etimologicamente diretto a “porre ordine” – logica, diritto ed giustizia sono entità che tendono naturalmente ad operare in reciproca sinergia.

Orbene, le Sezioni Unite colgono l’occasione per evidenziare come non appaia affatto “giusto” che un atto illecito possa realizzare l’acquisto della proprietà, per di più in assenza di una esplicita previsione legislativa (in questo senso, si pensi all’usucapione di mala fede, la quale è sì possibile, ma solo perché normativamente prevista).

A titolo esemplificativo, le ragioni di giustizia paiono essenzialmente le medesime a quelle che han portato alla censura della ben nota prassi dell’occupazione appropriativa, che consentiva l’acquisto della proprietà in capo alla P.A. che avesse occupato sine titulo (e, dunque, commettendo un atto illecito) il fondo di un privato, al fine di realizzarvi un’opera pubblica.

Rapporti tra comproprietario costruttore e altri comproprietari: il regime giuridico applicabile

Una volta chiarite le ragioni che consentono di ritenere preferibile l’orientamento tradizionale sul punto, le stesse Sezioni Unite si preoccupano di specificare quale sia il regime giuridico che deve disciplinare i rapporti tra comproprietario costruttore e gli altri comproprietari “divenuti ope legis proprietari della costruzione”.

Questi ultimi, qualora venga costruita sul suolo comune una costruzione senza consenso, dispongono delle azioni possessorie ordinarie, dell’azione di rivendicazione, e, soprattutto, possono esercitare lo ius tollendi (il c.d. diritto di separare) ordinando la demolizione.

Questa può essere ordinata sia dal singolo comunista che veda leso un proprio diritto, per mezzo dell’art. 2933 c.c. che disciplina l’esecuzione forzata degli obblighi di non fare; sia dalla maggioranza dei comproprietari, nei modi previsti dall’art. 1108 c.c.

Su questo punto, il passaggio più interessante della sentenza in commento è da ravvisarsi lì dove le Sezioni Unite – recuperando nella sostanza l’elaborazione giurisprudenziale circa l’art. 936 c.c. – affermano che lo ius tollendi debba essere controbilanciato dai principi di affidamento e buona fede. L’affermazione può correttamente inquadrarsi sotto l’angolo visuale delle più recenti risultanze in tema di abuso del diritto.

In tal senso, i giudici ritengono che vadano opportunamente distinte due diverse ipotesi.

Qualora il costruttore agisca contro l’esplicito dissenso dei comproprietari, non può giustificarsi alcun tipo di affidamento tale da elidere lo ius tollendi.

Viceversa, va distinto il caso del costruttore che agisca senza opposizioni. In questo caso, la Cassazione afferma che anche la tolleranza della costruzione per un certo (e congruo) periodo di tempo è idonea a impedire l’esercizio dello ius tollendi, consumandolo nella sostanza.

Qualora il diritto di chiedere la demolizione non sia esercitato, deve ritenersi che tra le parti sorga un rapporto obbligatorio, in cui il creditore è il costruttore, e sugli altri comproprietari debitori grava il dovere di rimborsare le spese, conformemente alla disciplina della comunione.

Il principio di diritto delle Sezioni Unite

All’esito di tali considerazioni, le Sezioni Unite hanno affermato i seguenti principi di diritto:

  • “La costruzione eseguita dal comproprietario sul suolo comune diviene per accessione, ai sensi dell’art. 934 cod. civ., di proprietà comune agli altri comproprietari del suolo, salvo contrario accordo, traslativo della proprietà del suolo o costitutivo di un diritto reale su di esso, che deve rivestire la forma scritta ad substantiam;
  • II consenso alla costruzione manifestato dal comproprietario non costruttore, pur non essendo idoneo a costituire un diritto di superficie o altro diritto reale, vale a precludergli l’esercizio dello ius tollendi;
  • Ove lo ius tollendi non venga o non possa essere esercitato, i comproprietari del suolo sono tenuti a rimborsare al comproprietario costruttore, in proporzione alle rispettive quote di proprietà, le spese sopportate per l’edificazione dell’opera”.
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