Oggi giorno più che in passato, sono sempre più i casi di famiglie internazionali, ovvero famiglie composte da coniugi che provengono da Stati diversi o risiedono in Nazioni di cui non sono cittadini; statisticamente sono in aumento i matrimoni nell’Unione Europea che hanno una dimensione transazionale.
Poniamo il caso di avere una coppia marocchina, sposata in Marocco e residente in Italia che decide di porre il divorzio congiuntamente.
Ad oggi è possibile, grazie a delle specifiche norme ad hoc, applicare il diritto marocchino piuttosto che la legge italiana anche se i coniugi risiedono in Italia da diversi anni.
Per approfondire il diritto di famiglia e delle persone alla luce della riforma Cartabia, il “Formulario Commentato della Famiglia e delle Persone” rappresenta una risorsa preziosa. Con esempi pratici e commenti aggiornati, è uno strumento utile per professionisti del settore.
Il divorzio in Italia: procedura
In Italia la procedura per sciogliere il matrimonio prevede, innanzitutto, la separazione legale e, dopo un periodo di tempo ulteriore, il divorzio che pone fine in modo definitivo al vincolo matrimoniale. A differenza della separazione, il divorzio è conosciuto in tutto il mondo; pertanto, per molte famiglie internazionali, la gestione di divorzio, richiede un’elevata considerazione delle leggi e delle procedure applicabili, al fine di garantire una risoluzione equa e giusta dei conflitti coniugali. Con la riforma Cartabia è adesso possibile, ai sensi dell’art. 473 bis 49 cpc e ss chiedere, con un unico atto, sia la separazione che il divorzio. In caso di separazione consensuale, occorrerà che le parti attendino 6 mesi prima di accedere alla procedura (già avviata) del divorzio e ciò lo si potrà ottenere anche con una sentenza parziale di separazione. In caso, invece, di separazione e divorzio giudiziale, sarà necessario che si attenda 1 anno senza che le parti si siano riconciliate e, solo in un secondo momento, sarà possibile accedere al divorzio.
Con la sola separazione viene meno l’obbligo di convivenza e di fedeltà né si sarà più in comunione di beni se era quello il regime patrimoniale; restano invece gli obblighi di mantenimento del coniuge, di partecipazione alla gestione della famiglia e di educazione della prole (nel caso in cui ci fossero dei figli). Con il divorzio viene meno qualsiasi obbligo fatta salva, in caso di prole, il mantenimento e l’educazione della stessa. Il divorzio fa venir meno lo status di coniuge, cessando conseguentemente tutti i diritti che la legge riconnette allo stesso. Il divorziato quindi non è erede, né partecipa alla chiamata ereditaria se non in forza di un diritto autonomo derivante dal testamento.
Formulario commentato della famiglia e delle persone dopo la riforma Cartabia
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Lucilla Nigro
Autore di formulari giuridici, unitamente al padre avv. Benito Nigro, dall’anno 1990. Avvocato cassazionista, Mediatore civile e Giudice ausiliario presso la Corte di Appello di Napoli, sino al dicembre 2022.
Il caso in esame
Nel caso di coniugi marocchini residenti in Italia, la recente normativa ha individuato una serie di criteri di collegamento (come la residenza abituale dei coniugi, cittadinanza di una delle parti dello Stato del foro), alternativi e concorrenti tra loro.
La caratteristica principale del divorzio internazionale risiede nella facoltà per i coniugi di poter scegliere la legge applicabile alla vicenda familiare.
I coniugi potranno quindi scegliere, di comune accordo, la normativa che più reputano adatta alla situazione familiare. Il diritto marocchino, ad esempio, prevede il divorzio immediato, senza dover passare necessariamente, come in Italia, dalla fase intermedia della separazione.
Il diritto italiano
Nel diritto italiano, il matrimonio trova le proprie radici nella Costituzione secondo la quale:
- 29 La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.
- 30 è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede ca che siano assolti i loro compiti…
- 31 la Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’andamento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo (Art. 37)
Il legislatore italiano ha attribuito al concetto di famiglia e di matrimonio, una grande importanza, sicché nel codice civile risalente al 1942, ha deciso di riservargli il libro I “Delle persone e della famiglia”. Nel libro I, Titolo VI, Capo I in poi, è trattato l’istituto del matrimonio. In particolar modo all’art. 143 c.c. sono normati i diritti e doveri reciproci dei coniugi: con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumano i medesimi doveri (Cost. artt. 29 e 30). Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione (art. 146). Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia (art. 193). Al Capo V, art. 149 c.c. il legislatore ha previsto che il matrimonio si scioglie con la morte di uno dei coniugi e negli altri casi previsti dalla legge. Gli effetti civili del matrimonio celebrato con rito religioso, ai sensi dell’art. 82 e 83, e regolarmente trascritto, cessano alla morte di uno dei coniugi e negli altri casi previsti dalla legge.
Come si può notare da alcuni dei principali articoli qui riportati, il diritto italiano pone l’istituto del matrimonio a fondamento della società, come si può evincere dalla stessa Costituzione e prevede la separazione dei coniugi prima di poter ricorrere al divorzio.
Anzitutto, occorre distinguere due forme di matrimonio: quello civile e quello concordatario. Si parla di scioglimento del vincolo matrimoniale, quando il divorzio si ha in relazione al matrimonio civile, celebrato davanti all’ufficiale dello stato civile (Sindaco). Si parla di cessazione degli effetti civili del matrimonio quando il divorzio si ha in relazione al matrimonio concordatario, vale a dire, al matrimonio celebrato in chiesa e trascritto nei registri dello stato civile, con effetti sia civili sia religiosi. Particolarità del sistema giuridico italiano è che, salvo rare eccezioni come sentenze penali, annullamento o scioglimento del matrimonio o nuovo matrimonio del coniuge straniero all’estero, inconsumazione e sentenza di mutamento di sesso, il divorzio non può essere ottenuto direttamente con il relativo procedimento giudiziario, ma deve essere proceduto da un periodo di separazione coniugale: 1 anno in caso di separazione giudiziale, 6 mesi in caso di separazione consensuale (ai sensi dell’art. 3 n.2 lett.b), legge n. 898 del 1970). Questa scelta del legislatore è spinta dal voler ostacolare eventuali frodi, per questo non basta aver vissuto separati per un determinato periodo (come nel caso di residenze anagrafiche differenti), ma occorre una separazione titolata (giudiziale o consensuale). Il procedimento giudiziario ha una particolare solennità, infatti si svolge davanti al Presidente del Tribunale.
Dopo la riforma (dal 28 febbraio 2023) è possibile proporre la domanda di divorzio nella causa di separazione e diventa procedibile appena decorsi i termini e previo passaggio in giudicato della sentenza (anche parziale) di separazione. Può capitare che il processo continui per motivi di addebito, per questioni economiche o per statuire sull’affidamento dei figli; queste questioni verranno trattate dopo la sentenza non definitiva sulla separazione o eventualmente possono essere assorbite dalla causa di divorzio. Quindi si ha il rinvio delle questioni accessorie ad una fase successiva[1].
Il diritto marocchino
In caso di separazione o divorzio o di altri procedimenti attinenti al diritto di famiglia nell’ambito di coppie extracomunitarie ovvero, la coppia che ha contratto matrimonio nel proprio Paese di origine e poi si è trasferita in Italia dove ha stabilito la vita familiare, si applica il diritto internazionale privato. Ai sensi dell’art. 3 della l. n. 218/1995 (Riforma del diritto internazionale privato), si segue il criterio generale di collegamento che prevede che: in tema di rapporti familiari si applica la legge nazionale comune ai nubendi, coniugi o delle parti di un’unione civile o dei conviventi oltre che dei figli. Derogatrice a questi principi di legge è la mancanza di accordo tra i coniugi sull’applicazione della legge nazionale. Solo in quest’ultimo caso, si applicherà la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata ovvero, dove i coniugi o i figli hanno gli interessi.
In ambiti di diritto comunitario occorre richiamare l’art. 5 del Regolamento UE n. 1259/2010 che prevede la possibilità delle parti di poter scegliere, alternativamente, la legge del luogo di cittadinanza o della residenza abituale o l’applicazione della legge del foro. In caso di divorzio la legge marocchina n. 70/2003 (di riforma del diritto di famiglia del Marocco c.d. Mudawwana), diversamente dalla legge italiana, prevede la possibilità di procedere direttamente con il divorzio immediato senza dover necessariamente passare dalla fase intermedia della separazione.
Ciò permette a cittadini marocchini ma residenti in Italia, di poter scegliere di divorziare chiedendo, congiuntamente, l’applicazione della legge marocchina. In base agli att. 64-65 della l. n. 218/1995, riguardante la riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato, è prevista l’automatica efficacia in Italia delle sentenze straniere che rispettino i principi processuali e sostanziali corrispondenti ai cardini dell’ordinamento giuridico italiano. Il diritto marocchino prevede all’art. 144 del Mudaana (codice di famiglia marocchino) la possibilità per i coniugi a richiedere il divorzio per mutuo consenso a condizione di non danneggiare l’interesse dei figli (qualora ci fosse la prole). L’applicazione di tale norma è possibile, per chi risiede in Italia, ai sensi dell’art. 5 del Regolamento UE 1259/2010 (Roma III).
Il diritto marocchino però, a differenza del diritto italiano, non prevede tutte le tutele che sono garantite dall’ordinamento e dalla Costituzione italiana.
Note
[1] Brevemente gli artt. che riguardano la separazione/ divorzio in Italia: art. 473 bis 12 c.p.c. – 473 bis 49 c.p.c. – 473 bis 51 c.p.c. e ss.
