Questa la vexata quaestio: è legittimo sospendere dall’esercizio di una Libera Professione in assenza di inoculazione del vaccino Covid?
Premesse e focus sulla disciplina: le professioni Sociosanitarie
Assorbente sul tenore dell’articolo la piena autodeterminazione dell’individuo in ordine alla sottoposizione, o meno, al trattamento vaccinale Cov-19.
Così, con l’indispensabile precisazione nell’esegesi normativa di un’analisi assolutamente neutra rispetto alle scelte personali, procediamo all’esame dell’ammissibilità, ovvero no, delle sospensioni dall’esercizio di alcune Libere Professioni individuandone contorni e limiti.
Per queste ragioni non può trovare spazio alcuna considerazione riservata alle discipline medico-scientifiche tutte che pur rappresentano il substrato imprescindibile da affrontare tuttavia in ottica multidisciplinare e non giuridica.
L’articolo 4 co. 1 del Decreto Legge 1° aprile 2021 n. 44 al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura ed assistenza obbliga gli esercenti le professioni sanitarie , sociosanitarie e socio-asssistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali.
La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati.
Mentre sulle professioni non sussistono dubbi interpretativi in quanto nell’accezione si annoverano quella normate dalla L. 10 agosto 2000 n. 251 e riconducibili ai relativi albi ed elenchi professionali la cui iscrizione è subordinata al rilascio di un titolo abilitante di Stato (medici-chirurghi, infermieri, tecnici, professionisti della riabilitazione, della prevenzione o della professione ostetrica) per gli altri ‘operatori di interesse sanitario’ l’articolo 1 co. 2 e 3della L. n. 43 del 2006 sulla riforma degli Ordini Professionali demanda alle Regioni ed alla Province autonome di Trento e Bolzano l’individuazione e la formazione di operatori di interesse sanitario non previste dalla disciplina nazionale.
Innegabile quindi la diseguaglianza costituzionale di trattamento, a parità di mansioni, dell’inclusione o meno nel novero degli operatori di interesse sanitario tenuti all’obbligo vaccinale a seconda di quale regione o provincia vengano effettuate le prestazioni.
L’iter di sospensione e le ulteriori incertezze
Entro cinque giorni dall’entrata in vigore del DL 44 ciascun Ordine professionale territoriale trasmette l’elenco degli iscritti con l’indicazione del luogo di residenza alla regione od alla provincia autonoma in cui ha sede ed al medesimo incombente con relativi termini sono tenuti i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie, socio-assistenziali pubbliche o private, nelle farmacie, parafarmacie e studi professionali.
Entro dieci giorni dalla ricezione degli elenchi le regioni e le province autonome per il tramite dei servizi informativi vaccinali verificano lo stato vaccinale degli iscritti provvedendo nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali a segnalare immediatamente all’ASL competente i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.
Nei successivi giorni dieci l’ASL di residenza invita l’interessato a produrre entro cinque giorni dall’invito la documentazione comprovante l’avvenuta vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti dell’art. 4 comma 1-accertato pericolo per la salute in relazione a specificate condizioni cliniche documentate ed attestate dal medico di medicina generale.
Scaduto infruttuosamente il termine di presentazione della documentazione richiesta senza ritardo l’ASL invita formalmente l’interessato a sottoporsi all’inoculazione indicandone modalità e termini.
Infine decorsi ulteriori giorni cinque dall’invito l’azienda sanitaria locale accerta l’inosservanza dell’obbligo e previa acquisizione delle ulteriori eventuali informative sospende il diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano
contatti interpersonali, dandone immediata comunicazione al datore di lavoro ed all’Ordine professionale di appartenenza che, per ultimo, ne darà comunicazione all’interessato.
Ad ulteriormente confondere la già nebulosa situazione la successiva Ordinanza del Commissario Straordinario per l’emergenza Covid 19 Gen. di Corpo d’Armata Francesco Paolo Figliuolo n. 6 del 9 aprile 2021 parla di personale sanitario e sociosanitario “in prima linea” lasciando ampio spazio ad ulteriori dubbi interpretativi se siano da ricomprendersi nel bellico vocabolo gli ospedalieri piuttosto che i collaboratori, i libero-professionisti in luogo dei docenti.
Invero non esiste, apparentemente, un elenco chiaro dei professionisti sociosanitari ben potendo gli odontotecnici esser considerati quali operatori in presenza presso strutture sociosanitarie-gli studi odontoiatrici quindi in tal senso obbligati-ovvero esser esclusi dall’obbligo vaccinale stante la indiscussa prevalenza della natura artigianale rispetto alle cognizioni sanitarie nella realizzazione di protesi ed impianti.
Considerazioni critiche, profili di legittimità
‘Erga Omnes’ almeno ad oggi limitatamente a tutte le professioni sociosanitarie, tali disposizioni si applicano ad un insieme di categorie professionali inclusi gli Psicologi e gli Assistenti Sociali senza che i relativi Codici Deontologici prevedano-né del resto potevano prevedere-l’omissione quale specifico capo d’incolpazione.
Nessuna differenza è stata prevista tra gli ‘ospedalieri’ e gli operatori in strutture, rispetto a chi conta esclusivamente o prevalentemente sugli studi privati la cui operatività è sempre stata garantita sin dall’inizio della pandemia nella scrupolosa osservanza di sanificazione, divieto di assembramento ed adozione dei dispositivi di protezione individuali.
Nessuna sanzione a carattere formale bensì un provvedimento quale la sospensione rivestente una pesante natura reale tale quindi quella di incidere sulla vita professionale di chi è tenuto e non ottempera.
Paradossalmente in caso di accertate violazioni una irrogata sospensione avere una durata limitata nel tempo laddove la sospensione ‘vaccinale’ perdura sino a che il sospeso non si sottoponga all’inoculazione del farmaco.
La illegittimità dell’iter sospensivo emerge in tutta la sua plateale evidenza sotto il profilo di un atto del potere esecutivo in materie sottoposte alla riserva di legge, ed a monte in profili di incostituzionalità dell’obbligo vaccinale segnatamente con gli artt. 3-4-e 32 dello Statuto e di sua incompatibilità con i Diritti fondamentali consacrati nella C.E.du.
In particolare attraverso la tracimazione dal criterio di necessità – l’obbligo vaccinale dovrebbe essere considerato come extrema ed ultima ratio attuabile solo quando l’obiettivo perseguito non sia perseguibile in altro modo-, e da quello di proporzionalità in quanto l’obbligo non potrebbe esser stabilito oltre ciò che è necessariamente strumentale all’obiettivo prestabilito.
Seppur vero che la Grande Chambre della Corte europea dei diritti dell’uomo l’8 aprile 2021 nella causa Vavricka e altri (Ricorsi 47621/13) Vs. Repubblica Ceca ha legittimato l’obbligo di vaccinazione per tutelare la salute individuale e pubblica escludendo la violazione dell’articolo 8 C.E.du. sul diritto al rispetto della vita privata, la decisione non può in alcun modo esser assunta per veicolare le sussunzioni quale precedente a sostegno dei presupposti e delle comminatorie del DL n. 44.
Strasburgo infatti ha esaminato l’obbligo legale generale di vaccinare i bambini contro nove malattie note nell’ottica di una sociale solidarietà verso i più vulnerabili.
Natura della sospensione, rimedi, e conclusioni
L’intero apparato è caracollante anche sotto il profilo della protezione dei dati personali non essendo dato sapere tra la molteplicità di istituzioni ed organismi chi è il titolare del trattamento dei dati rendendo in tal modo, se non proprio impossibile, quantomeno difficile l’esercizio dei diritti degli interessati e le modalità di realizzazione del flusso informatico.
Assodata da ultimo la natura amministrativa e non disciplinare in senso stretto di qualsiasi sospensione, identificati i profili di illegittimità anche con riferimento alla natura squisitamente volontaria della inoculazione confermata nella Risoluzione del Parlamento europeo n. 2361 del 21 gennaio 2021, il soggetto tenuto ma inadempiente, conseguentemente sospeso o demansionato, vertendosi in materia di diritti soggettivi potrà insorgere avverso il provvedimento dell’ASL territoriale attraverso il Giudice ordinario senza rispettare il termine decadenziale di sessanta giorni per il ricorso gerarchico avanti il T.A.R.
Ridimensionando i timori alla luce di queste considerazioni, parafrasando il teologo Von Balthasar ed il suo arguto aforisma ‘L’Inferno esiste ma non so se è abitato’, è lecito presumere che le sospensioni possano essere irrogate ma con risultati del tutto aleatori e forieri di innumerevoli ricorsi.
Normativa
Costituzione della Repubblica Italiana
Regolamento U.E. sulla protezione dei dati n. 679 del 27 aprile 2016
Risoluzione del Consiglio d’Europa n. 2361 del 21 gennaio 2021
Decreto legge n. 44 del 1 aprile 2021
Ordinanza “Figliuolo” n. 6 del 9 aprile 2021
