Nei giudizi di accertamento della responsabilità per danno da nascita indesiderata, la madre deve provare che avrebbe esercitato la facoltà di interrompere la gravidanza, laddove fosse stata tempestivamente edotta, in relazione alle malformazioni del feto.
Tale onere probatorio può essere legittimamente adempiuto dal genitore tramite presunzione, la cui concreta operatività prescinde dal giudizio del medico circa la gravità della patologia fetale accertata.
Questa è la conclusione cui è pervenuta la Terza Sezione della Cassazione, con la sentenza 31 ottobre 2017, n. 25849.
Il caso in esame
Due genitori avevano convenuto in giudizio l’Azienda Ospedaliera, rilevando che, consequenzialmente a un errore diagnostico (che era consistito nella mancata individuazione delle malformazioni del feto, durante un esame ecografico, nella ventunesima settimana di gestazione), loro figlio era nato affetto da gravi patologie, tali da determinarne l’invalidità totale e permanente.
Il Tribunale aveva condannato l’Azienda convenuta al risarcimento del danno (quantificato in un ammontare complessivo pari a € 450.000), per perdita di chance, rigettando, al contempo, la domanda risarcitoria avanzata dai coniugi in nome e per conto del figlio minore [1].
La Corte territoriale riformava la sentenza di primo grado, ritenendo che i genitori non avessero correttamente adempiuto l’onere probatorio di cui erano gravati in qualità di danneggiati, atteso che la natura e la consistenza delle malformazioni accertate non appariva presumibilmente idonea a ritenere che, ove la madre fosse stata tempestivamente notiziata di queste, si sarebbe proceduto, “con sufficiente certezza o come ipotesi più probabile”, all’interruzione della gravidanza.
Avverso la sentenza, proponevano ricorso per Cassazione i genitori.
La normativa di riferimento
La legge 22 maggio 1978, n. 194, recante “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza“, ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità, riconosciuta alla madre, di interrompere volontariamente la gravidanza, in osservanza del diritto alla procreazione cosciente e responsabile, nonché nel pieno rispetto del valore sociale della maternità e della tutela della vita umana, sin dal suo inizio[2].
L’intento del legislatore è chiaramente limitativo del ricorso all’interruzione della gravidanza (che non costituisce strumento di controllo delle nascite o di pianificazione della famiglia) ai soli casi di conclamata e stringente necessità, e tale orientamento finalistico pare inequivoco sin dalla letteralità del dato normativo.
L’art. 4 della legge n. 194/1978 disciplina l’ipotesi di aborto volontario, entro i primi novanta giorni, subordinandolo alla sussistenza di circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito[3].
Il successivo art. 5 prevede in capo al consultorio e/o alla struttura socio – sanitaria interessata, oltre a quello di garantire i necessari accertamenti medici, il dovere di informare la gestante (e, ove possibile, anche il padre del nascituro[4]) relativamente alle possibili soluzioni dei problemi proposti, di aiutarla a rimuovere le cause che la porterebbero alla interruzione della gravidanza, di metterla in grado di far valere i suoi diritti di lavoratrice e di madre, di promuovere ogni opportuno intervento atto a sostenere la donna, offrendole tutti gli aiuti necessari sia durante la gravidanza sia dopo il parto[5].
I successivi due commi statuiscono che, laddove la gestante decida di rivolgersi al proprio medico di fiducia, quest’ultimo abbia il dovere di compiere gli accertamenti sanitari necessari e di valutare, con la donna stessa e con il padre del concepito, le circostanze poste alla base della decisione di interrompere la gravidanza, nonché di informare sui diritti a lei spettanti e sugli interventi di carattere sociale cui può fare ricorso, così come sui consultori e le strutture socio – sanitarie, cui potersi rivolgere.
Nell’eventualità in cui il medico (del consultorio, della struttura socio – sanitaria, o di fiducia) riscontri l’esistenza di condizioni tali da rendere urgente l’intervento deve rilasciare immediatamente certificato comprovante l’urgenza, con il quale la donna può autonomamente presentarsi presso una delle sedi autorizzate per chiedere di essere sottoposta all’interruzione della gravidanza.
Nell’ipotesi simmetrica, ove non venga, cioè, rilevato uno stato di urgenza, il professionista sanitario, dopo aver certificato lo stato di gravidanza e la richiesta di interrompere la gestazione, deve cautelativamente invitare la donna a un periodo (obbligatorio) di riflessione, della durata di una settimana.
Decorso tale termine, la gestante, ove ancora convinta del suo proposito, può rivolgersi a una struttura autorizzata per perseguire l’interruzione della sua gravidanza.
L’art. 6 disciplina, invece, l’ipotesi in cui la richiesta intervenga dopo i primi novanta giorni dal concepimento, vincolando rigidamente tale possibilità al verificarsi di un duplice ordine di motivi: la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; vengano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro[6], che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna[7].
La decisione della Cassazione: l’onere probatorio e la presunzione
I giudici di legittimità hanno censurato la statuizione della Corte territoriale, che aveva erroneamente attribuito alla presunta assenza di gravità nelle malformazioni carattere ostativo rispetto all’applicabilità del meccanismo presuntivo, ai fini del corretto adempimento dell’onere probatorio.
Mutuando quanto puntualmente statuito dalle Sezioni Unite sulla questione de qua[8], la Terza Sezione ha chiarito quale sia l’onere probatorio in capo alle parti in causa in un giudizio per l’accertamento della responsabilità e, quindi, per il risarcimento del danno da nascita indesiderata:
- il genitore deve provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà d’interrompere la gravidanza – ricorrendone le condizioni di legge – laddove fosse stata tempestivamente notiziata relativamente alle riscontrate anomalie del feto;
- il medico ha invece l’onere della prova contraria, ovverosia che la gestante non si sarebbe determinata all’aborto, in conseguenza di una sua qualsivoglia ragione personale.[9].
Ebbene, la pronuncia si arricchisce di un’ulteriore statuizione circa l’operatività del ragionamento presuntivo.
L’onere probatorio descritto, infatti, può essere assolto tramite praesumptio hominis, in maniera totalmente svincolata da qualsivoglia valutazione circa la gravità della malformazione, né la potenziale influenza di quest’ultima sulle capacità intellettive del nascituro[10].
Le attestazioni giurisprudenziali si limitano a enucleare alcuni elementi sintomatici[11], la cui ricorrenza dovrebbe consentire di ritenere implementata la prova presuntiva (e, di conseguenza, correttamente adempiuto l’onere probatorio), ma non subordinano l’operatività di quest’ultima alla necessaria gravità della patologia del nascituro.
Invero, pare necessario evidenziare che, ove effettivamente dovesse procedersi all’assoggettamento del meccanismo presuntivo al preventivo vaglio della malformazione, si entrerebbe in aperta contraddizione con il dato normativo, che, come è stato evidenziato nel precedente paragrafo[12], conferisce l’idoneità a determinare “un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna” alle “rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro”, circostanza senz’altro rinvenibile nel caso di cui in narrativa (il neonato era nato, infatti, privo di entrambi gli arti superiori).
La Suprema Corte ha dunque ritenuto censurabile l’argomentazione della Corte territoriale che, escludendo la possibilità di ricorrere alla prova presuntiva, stante la consistenza asseritamente modesta della malformazione (non incidente sull’espletamento di attività fisica e soprattutto psichiche, e, dunque, da qualificarsi come non grave), non riteneva sussistente il diritto dei coniugi al risarcimento dei danni (riconosciuto in primo grado), difettando l’assolvimento del correlato onere probatorio.
In conclusione, la Corte ha quindi accolto il ricorso, cassato la sentenza e rinviato alla Corte territoriale per le statuizioni circa il risarcimento del danno[13], originato dalla violazione da parte dell’Azienda Ospedaliera di quel diritto all’autodeterminazione, prioritariamente sancito nella summenzionata l. n. 194/1978, di poter procreare in modo “cosciente e responsabile”[14].
[1] La questione, definita risolutivamente da una recente pronuncia delle Sezioni Unite, merita un approfondimento incidentale. Sulla carenza di legittimazione a proporre azione risarcitoria in capo al neonato, Cass. Civ., Sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488, con nota di M. Gorgoni, (1-5) La nascita va accettata senza “beneficio d’inventario”?, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.6, 2004, 1349. Nella fattispecie in esame, i giudici di legittimità avevano escluso la legittimazione del neonato di richiedere il risarcimento del danno discendente dall’essere nato affetto da malformazioni, in virtù dell’insussistenza, nel panorama ordinamentale, di un diritto, del concepito, a non nascere se non sano. Contra, Cass. Civ., Sez. II, 2 ottobre 2012, n. 16754, con nota di E. Buscaglia, Il minore nato con una malformazione congenita è legittimato ad agire iure proprio per il risarcimento del danno, in Diritto & Giustizia, fasc.0, 2012, 845. V. anche Cass. Civ., Sez. III, 11 maggio 2009, n. 10741, per cui «deve affermarsi, stante la soggettività giuridica» del concepito «sul piano personale (nei limiti indicati), quale concepito, il suo diritto a nascere sano ed il corrispondente obbligo di detti sanitari di risarcirlo (diritto al risarcimento che per il nascituro, avente carattere patrimoniale, è condizionato, quanto alla titolarità, all’evento nascita ex art. 1 c.c., comma 2, ed azionabile dagli esercenti la potestà) per mancata osservanza sia del dovere di una corretta informazione.».Pare risolutiva Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2015, n. 25767, per cui «Benché sussista l’astratta titolarità attiva dell’individuo, quando pur l’illecito sia commesso prima della sua nascita, non è configurabile nel nostro ordinamento il diritto del nascituro a richiedere al medico il risarcimento del danno per la nascita malformata, poiché non sussiste un nesso eziologico tra la condotta omissiva del sanitario e le sofferenze psicofisiche cui il figlio è destinato nel corso della sua vita.».
[2] Così, art. 1 l. n. 194/1978.
[3] In tale circostanza, la gestante dovrebbe rivolgersi a un consultorio pubblico (istituito ai sensi dell’art. 2, lett. a), legge 29 luglio 1975, n. 405, oppure a una struttura socio – sanitaria, a ciò abilitata dalla regione, o, da ultimo, a un medico di fiducia.
[4] A tal proposito, è d’uopo evidenziare che il contratto, derivante dal contatto sociale qualificato, che viene a instaurarsi tra la donna gestante, il medico e la struttura sanitaria, sia a effetti protettivi e, in quanto tale, esplichi la sua efficacia giuridica anche nei confronti di tutti quei soggetti terzi, collegati da un rapporto qualificato con la gestante. Sul piano più strettamente della risarcibilità del danno, deriva che, nel novero dei legittimati attivi, debbano considerarsi rientranti il padre, i fratelli e le sorelle del concepito.
[5] Così, art. 5, primo comma, l. n. 194/1978.
[6] Sul punto, Cass. Civ., Sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754, con nota di M. Gerbi – E. Mazzilli, Dalla vis expansiva dell’azione di wrongful birth al superamento delle ultime barriere per il risarcimento al figlio non voluto: lo “stato funzionale di infermità” come lasciapassare per l’esplicito accoglimento dell’azione di wrongful life., in Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), fasc.2, 2013, 1022.
[7] I processi patologici de quibus, ai sensi del successivo art. 7, devono essere accertati da un medico del servizio ostetrico-ginecologico dell’ente ospedaliero in cui deve praticarsi l’intervento, che ne certifica l’esistenza.
[8] V. Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2015, n. 25767, con nota di M. Gorgoni, Una sobria decisione di «sistema» sul danno da nascita indesiderata, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.1, 2016, 162.
[9] V. anche Cass. Civ., Sez. III, 11 aprile 2017, n. 9251.
[10] Si segnala che l’assolvimento dell’onere probatorio in relazione alla volontà di abortire sia sostanzialmente assorbente anche dell’accertamento circa la sussistenza delle condizioni previste dalla legge sull’aborto (c.d. diritto di abortire). L’assunto era condiviso da entrambi gli orientamenti presenti prima della pronuncia delle Sezioni Unite del 2015: era dato non controverso, infatti, che la nascita di un bambino malformato fosse da reputarsi alla stregua di una causa di grave danno alla salute della donna e, conseguentemente, giustificativa dell’aborto. Così, G. Cricenti, Il danno da nascita indesiderata rimesso alle Sezioni Unite (per le ragioni sbagliate), in Dir. civ. cont., 9 marzo 2015.
[11] Trattasi, a titolo meramente esemplificativo, del ricorso al consulto medico funzionale alla conoscenza dello stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico – fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all’opzione abortiva.
[12] Il riferimento è all’art. 6 della l. n. 194/1978.
[13] Sulla natura della responsabilità per violazione del diritto all’autodeterminazione, A. Borretta, Responsabilità medica da omesso o insufficiente consenso informato e onere della prova, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.3, 2014, 0898C.
[14] Sul punto, Trib. Reggio Emilia, 7 ottobre 2015, n. 1298, con nota di G. Marinai, Danno da nascita indesiderata: dal Tribunale di Reggio Emilia una risposta da rileggere dopo l’intervento delle Sezioni Unite di Natale 2015, in Questione Giustizia – Giurisprudenza e documenti, 13 gennaio 2016, questionegiustizia.it.
