Il contratto preliminare di compravendita è il contratto ad effetti obbligatori, con cui le parti assumono l’obbligo di stipulare il successivo contratto definitivo ad effetto reale. Nella prassi della circolazione dei beni è presente anche il contratto preliminare non “puro”, ovvero che non si limita a contenere l’obbligo a contrarre ma ha effetti anticipati. E’ il caso specifico del preliminare che contenga anche una parziale anticipata esecuzione delle prestazioni finali, come ad esempio l’acconto sul prezzo, ovvero l’anticipata consegna della cosa.
L’interesse perseguito da tale schema contrattuale -che trova il proprio riconoscimento normativo negli artt. 1351 c.c. 2932 c.c. e 2645 .c..c.- è quello di porre a carico delle parti contraenti un impegno provvisorio a stipulare il contratto definitivo che conterrà specificamente il contenuto e la regolamentazione dell’affare.
Tale interesse come sostenuto da autorevole dottrina concorre a integrare la causa del contratto che coincide sostanzialmente con la causa del definitivo.
Il preliminare chiaramente può sussistere in relazione a qualsivoglia contratto tranne che, per quelli che per la loro funzione necessitano di estrinsecazione immediata (ad es. donazione).
Il preliminare, essendo già un contratto dovrà necessariamente contenere i requisiti di cui all’art. 1321 c.c., e dunque l’accordo delle parti, l’oggetto, la causa, la forma. Non è invece necessario che contenga la “completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del futuro contratto” (in tal senso ordinanza della Cass.Civ. n. 11297 del 2018).
Il codice civile se ne occupa sotto un triplice aspetto; ne disciplina la forma con l’art. 1351 c.c. prescrivendo che debba essere – a pena di nullità- quella stessa che la legge richiede per il definitivo. Ne disciplina l’aspetto patologico e la soluzione con l’art. 2932 c.c., e ne prevede la trascrizione con l’art. 2645 bis c.c.
Al vaglio della Suprema Corte sono stati posti, in particolare, problemi relativi alla nullità del preliminare per indeterminatezza dell’oggetto, nonché per validità della causa -nei termini di possibilità della stessa- nella specifica ipotesi del “preliminare del preliminare”. Relativamente a tale ultima figura, per lungo tempo la giurisprudenza tanto di merito che di legittimità ha ritenuto, di non poterne riconoscere la validità per impossibilità di causa, ma più recenti arresti giurisprudenziali (ex multiis Cass. Sez. U., 06/03/2015, n. 4628) hanno chiarito che, la stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l’esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valida ed efficace, e dunque non è nulla per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.
La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale per inadempimento di una obbligazione specifica assunta nella fase precontrattuale (Cfr. Cass. Civ. II sezione civile sentenza n. 12527/2018).
Confermativa sul punto anche la recente sentenza della Corte di Cassazione n. 12527/2018, che, ne riconosce la possibilità di un’autonomia ontologica rispetto al preliminare da stipularsi, nel caso in cui le parti debbano ancora fissare elementi importanti della successiva pattuizione. Relativamente alla indeterminatezza dell’oggetto si ricorda la recentissima ordinanza della 11297/2018 C.C. che ha riconosciuto valido il contratto preliminare il cui oggetto sia determinabile aliunde o per relationem.
Altra figura “spuria” è il contratto preliminare così detto “improprio”. Si tratta in verità di un vero e proprio contratto definitivo, in quanto realizza già il trasferimento della proprietà con la conseguenza che, il successivo atto sarà necessario ai fini della trascrizione, atteso che, l’art. 2657 c.c. riconosce quale titolo idoneo per la trascrizione “la sentenza, l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente”.
Il problema del preliminare improprio sussiste in ordine alla trascrizione del contratto nei pubblici registri, atteso che per poterlo registrare bisognerà trasfonderne il contenuto in un atto pubblico, o scrittura autenticata.
L’esecuzione in forma specifica prevista dall’articolo 2932 c.c. postula la sussistenza di due elementi fondamentali ovvero: a) il ritardo del promittente; b) l’esecuzione o quantomeno l’offerta della controprestazione –ove esigibile-, e soprattutto che l’esecuzione specifica non sia esclusa dal titolo.
I danni risarcibili in caso di inadempimento del promittente venditore e del promissario acquirente. Differenze.
Venendo ai danni risarcibili e all’onere probatorio incombente su promittente venditore e promissario acquirente, sussistono le seguenti differenze.
Orbene, al promittente venditore che agisca per la risoluzione del contratto e per il risarcimento del danno, per il caso di inadempimento del promissario acquirente, deve essere liquidato il danno per la sostanziale incommerciabilità del bene durante la vigenza del preliminare, la cui sussistenza è “in re ipsa” e non necessita di prova, mentre, laddove le domande di risoluzione e risarcitoria danni, siano proposte dal promissario acquirente, a causa dell’inadempimento del promittente venditore, il risarcimento spetta solo, se i danni lamentati siano conseguenza immediata e diretta del dedotto inadempimento e sempre che il danneggiato, anche se invochi l’esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa, ex art. 1226 c.c., ne provi l’effettiva esistenza.
Quello che interessa qui approfondire è il caso di un preliminare avente ad oggetto l’obbligo di trasferire un bene, di cui il promittente venditore, al momento della stipula del preliminare non sia proprietario, ovvero esclusivo proprietario.
Sull’argomento è tornata di recente la Corte di Cassazione che, con ordinanza n. 6229/2018, ha rigettato il ricorso e confermato la sentenza della Corte di Appello di Catania, che aveva negato la legittimità del recesso esercitato dal promissario acquirente dal preliminare di un bene, che aveva scoperto -prima della scadenza del termine per la stipula del definitivo- essere di proprietà non esclusiva del promittente venditore ma in comproprietà con altri soggetti.
La Cassazione, confermando la decisione della Corte di Appello di Catania, ha riconosciuto che, il promittente venditore di un bene di cui non sia proprietario, anche nel caso di buona fede dell’altra parte, può sino alla scadenza del termine fissato per la stipula del definitivo, procurarsi la titolarità del bene oppure in ogni caso adempiere la propria obbligazione procurando l’acquisto del promissario direttamente dall’effettivo proprietario.
Ne discende che, il promissario acquirente che, ignori che il bene al momento della stipula del preliminare appartenga ad altro soggetto, non può prima della scadenza del termine convenuto per la stipula del definitivo contestare l’inadempimento al promittente venditore, il quale ultimo fino a quel momento potrà adempiere all’obbligazione di fare acquistare la proprietà del bene, acquistandola egli stesso, o inducendo il terzo proprietario a trasferirgliela.
Tanto era stato accreditato già dalla sentenza n. 4164/2015, con cui la Corte di Cassazione, aveva riconosciuto la piena validità ed efficacia di un tale contratto, benché insuscettibile di esecuzione in forma specifica, e rimane assoggettato all’ordinario regime risolutorio per il caso di inadempimento dell’obbligazione assunta da promittente venditore.
Peraltro, la Cassazione con la suindicata ordinanza (n. 6229/2018) ha precisato nuovamente che il diritto di recesso presuppone l’inadempimento degli stessi elementi e requisiti dell’inadempimento che giustifica la risoluzione giudiziale, ovvero un inadempimento della controparte colpevole e di non scarsa importanza.
