Mutuo: definizione e caratteri generali
Il contratto di mutuo, disciplinato dagli artt. 1813 e ss del codice civile “è il contratto col quale una parte consegna[1] all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità“.
La prima caratteristica di tale contratto risiede nella sua natura reale[2], anche se la dottrina ha indagato circa la possibilità di costituire un contratto atipico consensuale.
In merito, un primo orientamento[3] sostiene la tesi negativa secondo cui le parti non potrebbero derogare alla consegna, elemento tipizzante del contratto reale, neanche se fossero in comune accordo in quando ipotesi non espressamente prevista dallo stesso legislatore.
Un secondo orientamento[4], prevalente, ammette il contratto atipico di mutuo consensuale in considerazione del fatto che se il legislatore avesse voluto limitare la volontà delle parti lo avrebbe certamente indicato in modo esplicito. Ulteriormente, questo indirizzo dottrinale assume che, mentre nel mutuo con effetto reale il bene mutuato passa in proprietà del mutuatario al momento della consegna, nel mutuo consensuale il trasferimento si verifica solo nella fase di adempimento che consegue alla conclusione del contratto. Sulla base di ciò, si parla di due contratti differenti seppur aventi uguale contenuto economico[5].
Altro elemento differenziante è la causa, che si assume essere variabile in quanto può costituirsi mutuo a titolo oneroso, come accade in genere, o a titolo gratuito.
Quando il mutuo è a titolo gratuito la causa consiste nel beneficio che il mutuante procura obbligandosi a lasciare il credito a disposizione del mutuatario per un periodo di tempo prestabilito.
Quando, invece, il mutuo è a titolo oneroso la causa va ravvisata nello scambio tra denaro, o cose fungibili, che il mutuante lascia al mutuatario ed il corrispettivo che questi pagherà sotto forma di interessi[6].
Quanto all’oggetto del contratto di mutuo, tipicamente si parla di denaro, ma è ammessa anche una quantità di cose fungibili. Questo contratto, in oltre, nasce come credito chirografario, anche se nella prassi il contratto di mutuo è quasi sempre sostenuto da garanzie che il creditore inserisce al fine di garantirsi la restituzione del denaro o della cosa fungibile.
In relazione alla forma, qui vige il principio della libertà della forma, per cui sarà possibile che il contratto sia concluso in forma scritta o orale, salvo non sia esplicitamente indicata la necessità dell’atto scritto.
Infine, il contratto di mutuo è un atto unilaterale, in quanto le obbligazioni che seguono la conclusione del contratto sono solo a carico del mutuatario. Queste obbligazioni sono generiche in quanto consistono nella restituzione della somma di denaro o della cosa fungibile se trattasi di contratto oneroso, e della corresponsione degli interessi se il contratto è gratuito.
Estinzione del mutuo
Oltre alla naturale scadenza del termine, sono ammesse ulteriori ipotesi di estinzione del contratto di mutuo.
Innanzitutto, il contratto può estinguersi in presenza delle classiche cause di nullità ed annullabilità previste in generale per i contratti, che però si estendono, in virtù delle caratteristiche del contratto stesso, anche alla consegna oltre che all’accordo.
La dottrina[7] ammette anche la possibilità di risolvere il contratto di mutuo oneroso per inadempimento, poiché trattasi di contratto con attribuzioni patrimoniali reciproche e nonostante l’art. 1820 faccia riferimento alla risoluzione in caso di mancato pagamento degli interessi[8].
Chiaramente non è immaginabile che il mutuante azioni il procedimento di risoluzione per inadempimento, poiché, con l’atto di consegna del bene mutuato egli ha adempiuto alla sua obbligazione, nonché perfezionato il contratto.
Nel caso di inadempimento delle obbligazioni del contratto di mutuo gratuito, invece, non è ammessa la soluzione della risoluzione per inadempimento, poiché non figura quale contratto con attribuzioni corrispettive, bensì il rimedio della restituzione rateale ex art. 1819 c.c.
Preliminare di mutuo
Secondo l’art. 1822 c.c. “Chi ha promesso di dare a mutuo può rifiutare l’adempimento della sua obbligazione, se le condizioni patrimoniali dell’altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie.”
Il legislatore, quindi, ammette il preliminare del contratto di mutuo, oneroso o gratuito, anche se, per parte della dottrina nel nostro sistema non è ammissibile il preliminare di un contratto reale in quanto questo non potrebbe mai essere oggetto di tutela esecutiva in forma specifica in caso di inadempimento, perché non potrebbe mai l’intervento del giudice sostituire l’elemento della consegna.
In realtà, secondo la tesi prevalente[9], l’inapplicabilità dell’art. 2932 c.c., secondo cui “se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie all’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso”, determinerà soltanto che non si potrà richiedere al giudice l’esecuzione in forma specifica e che sarà possibile richiedere solo il risarcimento del danno.
D’altra parte, è lo stesso legislatore che, disciplinando all’art. 1822 c.c. il “contratto preliminare di mutuo”, ammette il contratto preliminare di un contratto reale, quale è il contratto di mutuo.
Mutuo di scopo
Il mutuo di scopo è quel contratto di mutuo, avente fonte in un accordo (contratto innominato) o nella legge (contratto tipico), in forza del quale una parte si obbliga a corrispondere in una o più soluzioni una somma di denaro ad altro soggetto obbligato ad utilizzare la somma per il perseguimento dello scopo e poi alla sua restituzione.
Questa definizione è interpretativa in quanto il legislatore non è intervenuto nel dare una nozione legislativa del mutuo di scopo, come invece ha fatto per il contratto di mutuo classico, ma ha solo individuato le ipotesi di mutuo di scopo nella legge speciale.
Secondo parte della dottrina[10] il mutuo di scopo non ha natura diversa dal contratto di mutuo classicamente disciplinato ex art. 1813, in quanto lo scopo non connota uno degli elementi essenziali del contratto tale da distinguere il mutuo di scopo dallo schema classico del mutuo. In tal caso lo scopo rimarrebbe confinato nei motivi del contratto.
L’orientamento prevalente[11], tuttavia, sostiene che il mutuo di scopo è un contratto autonomo rispetto al contratto di mutuo classico, seppure affine a quest’ultimo. Si tratterebbe di due contratti differenti sia nella natura che negli effetti.
Infatti, differentemente dallo schema tipico del contratto di mutuo che classifica lo stesso come contratto a natura reale, il mutuo di scopo ha natura consensuale in quanto manca una norma che esplicitamente indichi la sua natura reale, per cui, si sostiene che sia sufficiente il semplice consenso.
Lo scopo in questo contratto è talmente rilevante che in caso di sua illiceità la dottrina[12] e la giurisprudenza[13] affermano che si genera un’ipotesi di nullità ex art. 1343 c.c. In tal caso, la fattispecie che si prospetta si chiarifica nell’ipotesi in cui i contraenti concordino di destinare le somme mutuate a finalità diverse da quelle previste dalla legge.
Qualora, invece, il mutuatario non utilizzi le cose mutuate per uno specifico scopo, il mutuante potrà agire richiedendo la risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c.
Questa fattispecie contrattuale è particolarmente importante perché amplia la possibilità di ricevere finanziamenti.
In particolare, il mutuo fondiario
Gli artt. 38 e ss. del d. lgs. n. 385 del 1993, noto come testo unico bancario, disciplinano il c.d. credito fondiario.
Dall’esegesi della norma si evince che il credito fondiario non è un mutuo di scopo, poiché non viene prevista alcuna destinazione specifica del finanziamento, anche se nella prassi è frequentemente utilizzato per l’acquisto di un immobile.
Si tratta di una species del contratto tipico di mutuo che però ha una disciplina autonoma.
Infatti, il mutuo fondiario può essere concesso esclusivamente dalle banche con finanziamenti a lungo o medio termine e non anche a breve termine, come accade secondo lo schema classico del mutuo.
Il credito fondiario deve inoltre essere assistito necessariamente da una garanzia ipotecaria di primo grado.
In deroga a questa regola vi sono due eccezioni:
- la Banca d’Italia consente, in ipotesi strettamente predeterminate, che anche iscrizioni ipotecarie di secondo grado siano poste in garanzia di un credito fondiario.
- la Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del comitato interministeriale credito e risparmio, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi.
In presenza di questi limiti ci si è chiesti cosa succeda in caso di loro violazione. La giurisprudenza[14] tradizionalmente prevedeva che il contratto nel quale la banca avesse superato il limite previamente indicato dalla Banca d’Italia non producesse nullità del contratto, ma l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario.
Tuttavia, recentemente, si è assistito ad un’inversione di orientamento della giurisprudenza[15], in quanto, ad oggi il limite di finanziabilità ex art. 38 comma II d. lgs.385/1993, è elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso (con possibilità di conversione in ordinario finanziamento ipotecario, ove ne sussistano i presupposti) in virtù dell’interesse pubblico tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia, al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ed agevolare e sostenere l’attività d’impresa.
L’art. 39 del t.u.b. regolamenta l’iscrizione dell’ipoteca ad opera della banca. In particolar modo, poi, la norma stessa prevede che il credito fondiario possa realizzarsi, anziché con un unico atto, in virtù della formazione di due atti distinti e separati, ovvero, l’atto di stipulazione del contratto di mutuo fondiario e l’atto di erogazione del denaro ad opera della banca.
E’ evidente che, poiché espressamente il legislatore ammette la possibilità che la stipulazione avvenga in due momenti, il contratto di mutuo fondiario è considerato a natura consensuale.
In tal caso la norma dice che il conservatore in base alla quietanza, quindi in base alla all’attestazione contenuta nel secondo atto che il beneficiario ha ricevuto l’erogazione, esegue a margine dell’iscrizione già presa, l’annotazione dell’avvenuto pagamento.
A livello pratico, quando l’atto è duplice viene in primis stipulato il contratto di concessione d’ipoteca, senza versamento della somma in favore del mutuatario che dà la possibilità di iscrivere l’ipoteca sul bene oggetto di mutuo fondiario; successivamente la banca eroga il finanziamento; l’avvenuta erogazione viene pubblicizzata in conservatoria attraverso l’annotazione a margine dell’ipoteca precedentemente iscritta.
Il terzo comma dell’articolo in esame regolamenta l’ipotesi dell’inserimento di una clausola di indicizzazione: “Il credito della banca relativo a finanziamenti con clausole di indicizzazione è garantito dall’ipoteca iscritta fino a concorrenza dell’importo effettivamente dovuto per effetto dell’applicazione di dette clausole. L’adeguamento dell’ipoteca si verifica automaticamente se la nota d’iscrizione menziona la clausola di indicizzazione”.
Il quarto comma, invece, disciplina l’ipotesi dell’iscrizione di ipoteca, posta a garanzia del contratto di mutuo fondiario, in presenza della procedura fallimentare a carico del soggetto che ha concesso ipoteca. Infatti, è previsto che la banca possa trattenere le somme oggetto di mutuo fino all’undicesimo giorno dall’iscrizione dell’ipoteca in modo tale da non incombere nella problematica di recupero credito generato in presenza di una sentenza dichiarativa di fallimento[16].
I commi successivi, infine, interessano le vicende del mutuo in relazione all’immobile.
Particolarmente interessante è il contenuto del primo comma dell’art. 40 t.u.b. che prevede la facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, ed anche in assenza del consenso della banca, l’obbligazione del contratto di mutuo, corrispondendo alla banca un compenso onnicomprensivo per l’estinzione anticipata.
Per poter cancellare le ipoteche, poi, è necessario seguire il dettame del nuovo art.40-bis del t.u.b.[17].
Il meccanismo è il seguente: il debitore estingue il debito, riceve la quietanza di pagamento e la banca si impegna a fare la comunicazione entro 30 giorni alla conservatoria che poi procede alla cancellazione dell’ipoteca entro un giorno lavorativo.
Il successivo art. 41, invece, disciplina l’azione esecutiva sui beni soggetti ad ipoteca nel contratto di mutuo fondiario.
In particolare, la banca non ha un obbligo di notifica del titolo esecutivo, ma l’atto di precetto dovrà comunque contenere l’indicazione del titolo esecutivo da cui il credito è assistito.
Secondo l’orientamento della giurisprudenza, l’erronea indicazione od omissione degli estremi del titolo esecutivo, ad opera della banca, è qualificato come vizio privo di rilevanza in tutti i casi in cui il debitore non possa provare l’incertezza del diritto della banca a procedere ad esecuzione forzata[18].
Se a questa circostanza si accompagna una possibile incertezza circa l’esistenza del debito, ci si trova comunque di fronte ad una nullità che, se non fatta valere tempestivamente dal debitore, non impedisce che il precetto, e tutti gli atti successivi, produca i suoi effetti, ovvero, l’espropriazione dei beni pignorati[19].
Per ciò che concerne le rendite degli immobili ipotecati in favore della banca, il custode, l’amministratore giudiziario e il curatore del fallimento, devono versare alla banca tali rendite, dedotte le spese di amministrazione e le spese derivanti dai tributi.
Successivamente, l’aggiudicatario può subentrare, in assenza dell’autorizzazione del giudice dell’esecuzione, nel contratto di mutuo fondiario stipulato dal debitore espropriato, assumendosi gli obblighi relativi, purché entro quindici giorni dall’emissione del decreto relativo alla vendita[20], ovvero dalla data dell’aggiudicazione o dell’assegnazione, versino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese.
Nell’ipotesi di vendita in più lotti, ciascun aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare, in modo proporzionale, le rate scadute, gli accessori e le spese alla banca creditrice.
L’emanazione del provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione all’aggiudicatario o all’assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di mutuo fondiario, versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito vantato dalla stessa banca. Nel caso in cui l’aggiudicatario o l’assegnatario con provvedano al versamento, nel termine stabilito dal giudice, sono considerati inadempienti.
Il versamento, in realtà, costituisce un’assegnazione provvisoria[21].
Al cessionario di credito fondiario, qualora non si tratti di Cessione ex art. 58 T.U.B., non competono i privilegi processuali e di tutela espropriativa di cui si discute, la cui ratio deve ravvisarsi proprio nella qualità soggettiva del creditore procedente (banca); pertanto il cessionario non può iniziare o proseguire l’azione esecutiva anche dopo il fallimento del debitore[22].
In presenza delle circostanze che danno luogo al fallimento del debitore ipotecario, l’azione esecutiva sui beni ipotecati può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore e la somma ricavata dall’esecuzione, che sia eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento[23].
Il potere della banca si manifesta anche nell’assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore, seppur nei limiti del proprio credito[24], che, tuttavia è da ritenersi provvisoria, fin quando la banca non si insinui al passivo del fallimento[25].
Istituti affini
Nel nostro ordinamento sussistono istituti che hanno caratteristiche simili al contratto di mutuo.
Ad esempio, il contratto di comodato, disciplinato dagli artt. 1803 e ss. c.c., ha un unico elemento comune col contratto di mutuo, ovvero, la presenza del prestito. Infatti, al di là di questo elemento i due istituti differiscono sia per la funzione, (il comodato ha funzione di prestito d’uso mentre il mutuo ha funzione di prestito di consumo), sia per l’oggetto, (il comodato ha ad oggetto beni infungibili mentre il mutuo ha ad oggetto beni fungibili), che per gli effetti (il comodato produce una destinazione delle cose assegnate mentre il mutuo produce un trasferimento del diritto di proprietà).
Vi è, poi, il deposito irregolare che è disciplinato dalle regole del mutuo, in quanto compatibili, ma che differisce da questo per la funzione (il deposito irregolare ha funzione di custodia dei beni), per la consegna (il deposito irregolare è a vantaggio del tradens ed il depositario ha interesse ad una restituzione immediata; il mutuo a vantaggio del mutuatario che ha interesse a non restituire subito il bene), l’assenza di necessità di individuare un termine[26] e la presunzione di gratuità (il mutuo si presume oneroso).
La funzione di credito del mutuo, infine, presenta affinità di rilievo esclusivamente economico con l’apertura di credito bancario disciplinato ex art. 1842 c.c.
[1] Non si tratta di consegna in senso materiale della res, ma di disponibilità giuridica della res, in questo senso Cassazione n. 17211 del 2004, n. 14 del 2011, n. 9074 del 2011.
[2] Cfr. Fragali, Del mutuo, in comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1966; Simonetto, i contratti di credito, Cedam, Padova, 1963; cass. n. 14 del 2011, n. 25569 del 2011, n. 17211 del 2004 fino a risalire all’inizio degli anni 90.
[3] Cfr. Giampiccolo, Comodato e mutuo, in Trattato di dir.civ., dir. da Grosso e Santoro Passarelli, Milano, 1972.
[4] Cfr. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 1970; Bianca, diritto civile, il contratto, Giuffrè, Milano, 1984.
[5] Si pensi, ad esempio, ai contratti di finanziamento conclusi in stato di avanzamento, per i quali entrambe le parti hanno interesse a che il mero consenso produca un effetto obbligatorio.
[6] Cfr. Cass. 21 febbraio 1995, n.1861.
[7] Fragali, Del mutuo, in comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1966.
[8] Risoluzione per inadempimento lo si ha anche nel caso di mutuo di scopo, legale o convenzionale, quando il mutuatario utilizzi la somma ricevuta a titolo di mutuo per altro scopo.
[9] Capozzi, Dei singoli contratti, Giuffrè, vol. 2, Milano, 2002; Forchielli, i contratti reali, Giuffrè, Milano, 1952; Bianca, Il contratto, vol. 3, Giuffrè, Milano, 1984.
[10] Cfr. Fragali, Del mutuo, in comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1966.
[11] Cfr. Giampiccolo, Comodato e mutuo, in Tratt. Dir. Civ.,Vallardi, Milano, 1972 ; cass. 10 giugno 1981, n. 3752.
[12] Cfr. Rispoli-Farina, Il mutuo di scopo, in Tratt. Dir. Priv., diretto da Rescigno, vol. XII, Torino, 1985.
[13] Cfr. Cass. n. 25180 del 2007; n. 10569 del 2007; n. 9511 del 2007; n. 3752 del 1981.
[14] Cfr. Cass. n. 2915 del 2016; n. 27380 del 2013; n. 26672 del 2013.
[15] Cfr. Cass. 13 luglio 2017 n. 17352.
[16] Si veda anche il recente DDL Concorrenza (Legge 4 agosto 2017, n. 124: “Legge annuale per il mercato e la concorrenza”) che ha previsto un meccanismo simile ed ulteriore di tutela del compratore individuato nel c.d. deposito del prezzo.
[17] Prima della Bersani la cancellazione dell’ipoteca avveniva con il consenso alla cancellazione, ovvero, con la manifesta volontà di cancellare l’ipoteca del soggetto a cui favore era stata iscritta. Diversamente l’ipoteca si cancellava da sola decorsi i 20 anni, qualora non venisse rinnovata per vent’anni.
[18] Cfr. Cass. n. 6426 del 2009.
[19] Cfr. Cass. n. 6426 del 2009.
[20] Cfr. art. 574 c.p.c.
[21] Cfr. Cass. n. 18227 del 2014.
[22] Cfr. Trib. Napoli, 03/03/2009, in Riv. dottori comm. 2009, 4, 843.
[23] Cfr. Cass. n. 15606 del 2014.
[24] Cfr. Cass. n. 13996 del 2008.
[25] Cfr. Cass. n. 13996 del 2008; Cass. n. 8609 del 2007; Cass. n. 11014 del 2007; Cass. n. 23572 del 2004.
[26] Cfr. artt. 1817 e 1771 c.c.
