Il contratto bancario monofirma e lo scenario normativo di riferimento
Il D.Lgs. n. 58 del 1998 (TUF), all’art. 23, prevede che “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento (…) sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti (…) Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo (…); aggiunge il terzo comma che “la nullità può essere fatta valere solo dal cliente“. Il medesimo requisito di forma per la stipulazione del contratto-quadro di investimento era già previsto dalla L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 6, lett. c).
Inoltre, l’art. 37 del reg. Consob n. 16190 del 2007 (ma già l’art. 30, comma 1, reg. Consob n. 11522/1998) a sua volta prevede che gli intermediari “forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente“, nonché specifici requisiti di contenuto.
Il delineato quadro normativo tratteggia, quindi, uno scenario che in modo inequivoco contempla la redazione per iscritto del contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento e la consegna della scrittura al cliente, a cui solo si attribuisce la facoltà di far valere la nullità in caso di inosservanza della forma prescritta.
Ebbene, come noto, la Prima Sezione della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 10447 del 27.4.2017, aveva rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione di massima di particolare importanza “se, a norma del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario”.
Il dibattito
In limine, giova evidenziare che la quaestio iuris sottoposta al vaglio dei Supremi giudici – e cioè se, per la validità del contratto concluso con la banca, sia necessaria anche la sottoscrizione della medesima, pur quando comunque sussista la firma del cliente – lungi dal costituire terreno di convergenza di univoche soluzioni, ha da tempo costituito il fuoco di un intenso dibattito dottrinale, in seno al quale è dato scorgere – con ampio margine di schematizzazione – due contrapposti orientamenti.
Invero, secondo una prima tesi, la sottoscrizione della banca – a differenza di quella dell’investitore – non occorre ai fini del perfezionamento del contratto: essa non sembra perseguire, infatti, i fini di conoscenza ed informazione sottesi alle disposizioni normative sopra citate ed, al contrario, esigere tale firma significherebbe porre un “freno” all’inesauribile dinamismo della contrattazione finanziaria e, dunque, all’efficienza dei mercati. Di qui il rilievo secondo cui il consenso della banca – pur sempre necessario trattandosi di un contratto – potrebbe a buon gioco assumere il vestimentum di altre forme di manifestazione della volontà, finanche quello di taluni comportamenti per facta concludentia – quali la predisposizione del testo contrattuale, la raccolta della sottoscrizione del cliente, la consegna del documento negoziale o l’esecuzione del contratto medesimo ex art. 1327 c.c. – idonei a rivelare, anche in via presuntiva, l’esistenza dell’originario consenso.
Di diverso avviso, invece, altra più rigorosa impostazione che muovendo dalla ratio delle norme sopra citate, votate alla protezione del contraente “debole” e alla valorizzazione delle esigenze di chiarezza e di trasparenza informativa, richiede per la validità del contratto-quadro la sottoscrizione ad substantiam della banca, al pari di quella del cliente.
Ebbene, nel solco di questo scenario si è innestata la sentenza delle SS.UU. del 16 gennaio 2018, n. 898, che in questa sede si commenta.
Il pluralismo delle forme: la lettura “funzionalmente orientata” dei giudici
Sotteso alla pronuncia in esame è il riconoscimento della cittadinanza, nel nostro ordinamento, di un cd. pluralismo di formalismi, e cioè il proliferare di molteplici tipologie di forma, ognuna delle quali rispondente ad un peculiare regime ed asservita ad una precipua funzione.
Ed invero, nell’ambito di rapporti fra “pari”, s’impone – tradizionalmente – la forma ad substantiam, la quale, nella sua solennità propria degli scambi immobiliari tipici dell’economia fondiaria, oltre a fungere da criterio d’imputazione della dichiarazione, mira a favorire – a tutela di entrambi contraenti – i “beni” della chiarezza nei contenuti, della ponderazione per l’impegno assunto e della serietà dell’accordo.
Laddove, invece, le parti non si trovino su di un piano di parità, a neutralizzare il rischio della insufficiente riflessione o dell’approfittamento ad opera dell’altro contraente interviene, allora, la forma “di protezione”, il cui fine precipuo è proprio quello di proteggere lo specifico interesse del contraente “debole” a comprendere ed essere puntualmente e compiutamente informato su tutti gli aspetti della vicenda contrattuale: onde si discorre di “forma informativa”.
Più in particolare, proprio con riferimento ai nuovi fenomeni contrattuali, derivanti dallo sviluppo dei mercati – nel trascorrere da un’economia rurale alle dinamiche del mercato finanziario e digitale – si è parlato di un ritorno al “formalismo negoziale”, o di un “neoformalismo”: a tutela, come accennato, non già di entrambi i contraenti posti su di un piano di parità, ma specificamente di uno di essi, all’evidenza reputato “debole” (pur non trascurando, in un’ottica macroeconomica, che detta tutela, eliminando o riducendo le inefficienze derivate dagli abusi delle imprese, giovi di riflesso anche al buon funzionamento del mercato finanziario nel suo complesso).
Insomma, in uno alla “frantumazione” della categoria codicistica di contratto (con l’emersione di un cd. secondo e terzo contratto) si è assistito ad una “disarticolazione” del requisito formale e delle sue precipue funzioni: esso, da mero vestimentum del contratto, è divenuto parte essenziale del suo contenuto, strumento privilegiato di “conformazione” dell’assetto negoziale nel suo dinamico divenire.
Proseguendo poi nella delineazione della “fisionomia” delle prescrizioni di forma di nuovo conio (in species, di matrice europea) ai nostri fini giova evidenziare che la nullità che deriva dalla loro violazione persegue, a sua volta, significative finalità di protezione del contraente debole, sicché è nel precipuo interesse di quest’ultimo che essa viene “conformata” e “modellata” come invalidità relativa – cioè a legittimazione ristretta- in ciò palesando ulteriormente, detta categoria rimediale, la sua “distonia” rispetto alla nullità codicistica e ai connotati che tradizionalmente la caratterizzano.
Orbene, ad avviso dei giudici rimettenti, è proprio la lettura “teleologicamente orientata” della disciplina in esame a dover “orientare” la soluzione al quesito rimesso al vaglio delle SS.UU: posto che nel caso di cui si discute la nullità“è funzionale in primis alla tutela della più ampia informazione dell’investitore”, al punto da presentare rilevanti differenze di disciplina rispetto alla nullità del codice civile, “tutte le prescrizioni da essa presidiate vanno intese in tale logica”: è dunque la stessa logica a dover guidare “la valutazione sul punto se il cliente sarebbe pregiudicato, nella sua completa e consapevole autodeterminazione, dalla mancanza di firma della banca sul contratto-quadro”.
La decisione delle Sezioni Unite
Accogliendo la lettura “assiologicamente orientata” prospettata dalla Sezione semplice, l’attenzione delle Sezioni Unite si è appuntata sulla individuazione della “ragione giustificatrice” sottesa alla previsione di nullità ex art. 23 T.U.F., “volta ad assicurare la piena indicazione al cliente degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione, ed altro come specificamente indicato, considerandosi che è l’investitore che abbisogna di conoscere e di potere all’occorrenza verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto, che è proprio dello specifico settore del mercato finanziario”, pur non disconoscendo che la finalità protettiva nei confronti dell’investitore si riverbera in via mediata sulla regolarità e trasparenza del mercato del credito.
Orbene, a fronte della specificità della normativa, correlata alla ratio profonda della stessa, “è difficilmente sostenibile” – affermano perentori i giudici di legittimità- “che la sottoscrizione da parte del delegato della banca, una volta che risulti provato l’accordo (avuto riguardo alla sottoscrizione dell’investitore, e, da parte della banca, alla consegna del documento negoziale, alla raccolta della firma del cliente ed all’esecuzione del contratto) e che vi sia stata la consegna della scrittura all’investitore, necessiti ai fini della validità del contratto-quadro”.
Ed invero, posto che il requisito della forma ex art. 1325 c.c., n. 4, va inteso nella specie non già in senso strutturale, bensì funzionale, avuto riguardo alla finalità propria della normativa, “ne consegue che il contratto-quadro deve essere redatto per iscritto, che per il suo perfezionamento deve essere sottoscritto dall’investitore, e che a questi deve essere consegnato un esemplare del contratto, potendo risultare il consenso della banca a mezzo dei comportamenti concludenti sopra esemplificativamente indicati”.
Con lucido ammonimento, i Giudici di Cassazione sottolineano inoltre la B – nel caso di specie – dei due profili del documento, come formalizzazione e certezza della regola contrattuale, e dell’accordo, “rimanendo assorbito l’elemento strutturale della sottoscrizione di quella parte, l’intermediario, che, reso certo il raggiungimento dello scopo normativo con la sottoscrizione del cliente sul modulo contrattuale predisposto dall’intermediario e la consegna dell’esemplare della scrittura in oggetto, non verrebbe a svolgere alcuna specifica funzione”.
Il principio di diritto
Sulla scorta del delineato iter motivazionale, le SSUU sono pervenute, in conclusione, all’enucleazione del seguente principio di diritto:
“Il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti”.
