Concorso colposo del creditore: l’autoresponsabilità del creditore tra teoria e prassi

in Giuricivile, 2018, 2 (ISSN 2532-201X)

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1. La giurisprudenza sull’art. 1227 c.c.: funzione sociale, autoresponsabilità e nesso eziologico. – 2. Il concorso nell’attività d’intermediazione finanziaria: i caratteri della colpa del cliente – investitore. – 3. La concorsualità del cliente nell’operazione non autorizzata: gli obblighi di custodia e di tempestiva informazione.

1. La giurisprudenza sull’art 1227 cc: funzione sociale, autoresponsabilità e nesso eziologico

L’art. 1227 c.c. rappresenta il criterio normativo fisiologicamente complementare a quello limitativo del danno risarcibile alle conseguenze dirette e immediate dell’inadempimento[1]; tale disposizione delinea l’area del risarcimento gravante sul debitore inadempiente, parametrandola alla condotta del creditore: ove quest’ultimo, con il proprio comportamento, abbia fattivamente concorso alla determinazione del fatto dannoso, il risarcimento deve consequenzialmente essere decurtato in misura pari alla gravità della colpa[2] e all’entità delle relative conseguenze (è quanto espressamente statuito dal primo comma)[3].

Il secondo comma dell’art. 1227 c.c. prevede espressamente che il debitore inadempiente non sia tenuto a risarcire i danni che il creditore avrebbe potuto evitare, se avesse improntato la sua condotta al generale canone civilistico dell’ordinaria diligenza; il correttivo normativo lascia invariato il piano della relazionalità eziologica, limitandosi a un’azione su di un piano strettamente consequenziale: l’evento dannoso, difatti, resta, evidentemente, imputabile al solo soggetto – danneggiante; le conseguenze connesse, viceversa, che sarebbero potute essere impedite o, quantomeno, attenuate da una condotta diligente del creditore – danneggiato refluiscono sull’estensione della quota di danno ragionevolmente risarcibile[4].

La letteralità del comma descrive, quindi, una situazione causale differente rispetto a quella attenzionata nella prima parte dell’articolo: alla stretta inerenza con la responsabilità da inadempimento, ai sensi dell’art. 1218 c.c., e a una causalità propriamente materiale (in ossequio dei principi sanciti dagli artt. 40 e 41 c.p.), il secondo comma è ictu oculi incentrato su un’eziologia più propriamente giuridica[5]. Il vaglio dell’art. 1227, secondo comma, c.c. non può dirsi superato per la quella quota di danno avveratasi, sì in conseguenza della condotta del debitore (rectius, dell’inadempimento), ma anche per la negligenza del creditore inadempiuto, e che resta, dunque, espunta dall’area della risarcibilità.

Rifuggendo dalle accezioni, più strettamente temporali, di correlazione in termini di anteriorità o posteriorità[6], il fatto colposo ascrivibile al danneggiato, rilevante ai fini dell’applicazione del primo comma dell’art. 1227 c.c., deve necessitatamente connettersi causalmente all’evento dannoso, non essendo possibile che quest’ultimo sia pretermesso nella ricostruzione della serie causale giuridicamente rilevante, né, al contempo, che si possa collegare direttamente la condotta (colposa) del danneggiato con il danno patito; ne consegue direttamente che non ogni esposizione a rischio possa essere ritenuta astrattamente idonea a determinare un concorso giuridicamente rilevante del danneggiato, occorrendo, viceversa, una connotazione della condotta concreta in termini di concausa dell’evento dannoso[7].

La lettura ermeneutica del secondo comma ha segnato una profonda trasformazione nella connotazione contenutistica di quell’ordinaria diligenza adoperata come canone valutativo dell’eventuale corresponsabilità (nelle conseguenze dannose e unicamente in queste) del creditore – danneggiato; all’impostazione tradizionale, più rigida e rigorosa, s’è assommata una, recente, più plastica ed estensiva, riformatrice dell’area delle condotte concretamente esigibili, a fronte dell’operatività censurante della disposizione de qua.

Ne deriva che il creditore non sia unicamente gravato da un obbligo negativo, di non facere  (rectius, di astenersi dal concorrere in un aggravio dell’evento dannoso)[8], ma anche da uno, complementare e positivo, di facere, ovverosia di porre in essere tutte quelle condotte esigibili, funzionalmente orientate al contenimento delle conseguenze dannose[9]. L’art. 1227 c.c. non deve essere, quindi, letto, aprioristicamente, come una formula meramente ricognitiva dei principi di causalità (giuridica) sanciti nell’art. 1223 c.c., ma, contrariamente, come regola precettiva di doveri comportamentali, a carico del creditore, che, anche nella fase patologica del rapporto obbligatorio, è vincolato a implementare una condotta comunque positiva e collaborativa, entro limiti di ragionevolezza[10], verso la posizione della propria controparte[11].

Una siffatta rilettura del secondo comma dell’art. 1227 c.c. è evidentemente coartata dalla pregnante influenza delle clausole generali di buona fede e correttezza, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.; il divieto “attivo” di aggravamento del danno e delle sue conseguenze ha un chiaro ancoraggio in quell’art. 2 della Costituzione, che, essendo norma immediatamente percettiva, veicola la cooperazione del creditore all’interno dell’onnicomprensivo canone di valutazione della solidarietà, sociale ed economica[12].

L’art. 1175 c.c., rappresentando l’archetipo del criterio della buona fede e correttezza e riferendosi indistintamente al creditore e al debitore, è fondativo, ex lege, di una serie di obblighi ulteriori, integrativi del regolamento contrattuale e di protezione reciproca delle rispettive sfere giuridiche[13] e propedeutici all’esercizio di un controllo, specifico, sulla legittimità delle pretese creditorie, a fronte dell’inadempimento[14].

Nell’atteggiarsi della relazione obbligatoria, parte della dottrina, stante il summenzionato rilievo indubbio della buona fede, della correttezza, nonché della solidarietà costituzionale, ha definito la sussumibilità del concorso colposo del creditore nell’alveo del principio di autoresponsabilità, ovverosia di quel generalissimo precetto comportamentale in ossequio del quale ogni soggetto giuridico debba ritenersi garante degli atti personalmente compiuti, nell’osservanza dei civilistici canoni di condotta.

Tale orientamento, sostanzialmente, interpreta la letteralità dell’articolo de quo alla stregua di un’applicazione diretta del principio, sovraordinato e trasversale, di correttezza, dal momento che pare impositivo, verso il creditore, dell’uso della normale diligenza del buon padre di famiglia, con la finalità ultronea di circoscrivere o, quantomeno, non aggravare, il pregiudizio già verificatosi[15].

Un altro filone dottrinario, in maniera pressoché simmetrica a quello rassegnato, ascrive al principio di causalità il fondamento della norma de qua, partendo dall’assunto in virtù del quale non possa addebitarsi al debitore – danneggiante la porzione di danno che non gli sia etiologicamente imputabile. Siffatta argomentazione è stata fortemente avvalorata anche in sede giurisprudenziale, dal momento che la Corte di Cassazione, con pronunciamento recente, ha, di fatto, eliso la riconducibilità del concorso colposo al principio di autoresponsabilità, ravvisando, piuttosto, nell’art. 1227 c.c. un corollario del principio della causalità. La colpa, di tal guisa, deve, conseguentemente, essere intesa non alla stregua di un criterio di imputazione del fatto (per l’inequivoca circostanza che il soggetto, che danneggi se stesso, non compia un atto illecito, ai sensi dell’art. 2043 c.c.), ma come requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato[16].

Per la corretta interpretazione e applicazione dell’art. 1227 c.c., funzionale alla diminuzione del quantum risarcitorio, si deve procedere, quindi, a una traslazione contenustico – funzionale della concettualità della colpa, da elemento psicologico, presupponente l’imputabilità del soggetto agente, all’efficienza causale della condotta del danneggiato, nella causazione del danno, prescindendo, tranchant, dalla sua capacità di intendere e di volere[17].

2. Il concorso nell’attività di intermediazione finanziaria: i caratteri della colpa del cliente – investitore

All’interno dell’indubbia complessità sistematico – operativa propria del meccanismo del concorso colposo, rappresenta un terreno elettivo di analisi e osservazione il settore dei rapporti intercorrenti tra Istituto di credito (o, più in generale, intermediario finanziario) e cliente – investitore: come prontamente evidenziato dalla dottrina, nella relazionalità causale sottesa all’art. 1227 c.c., la Banca, che, da una posizione contrattualmente forte, assume i connotati del debitore – danneggiante, è normativamente gravata da una serie di doveri, di intensità variabile, tutti teleologicamente orientati alla protezione del cliente, parte debole e creditore leso, legati da una relazione di proporzionalità inversa proprio con la fattiva operatività del concorso colposo.

Più nello specifico, l’esistenza di questo paternalismo normativo, di correzione dello squilibrio fisiologico nel momento genetico del rapporto obbligatorio, refluisce nella creazione di capisaldi della tutela del contraente asseritamente debole, quali la nullità e la forma c.d. “di protezione”; la pregnanza di questa strumentazione di artificiosa salvaguardia concorre a causare una sostanziale irrilevanza del concorso, che termina con l’essere occultato[18], in nome di un moraleggiante assistenzialismo della parte debole nel rapporto[19]. Una siffatta circostanza, pur tuttavia, non può giovarsi del canone dell’assolutezza.

In tema di intermediazione finanziaria, più che di un’adesione incondizionata a una visione manichea, deve opportunamente optarsi per un utilizzo ragionato e metodico del meccanismo compensativo, sotteso all’art. 1227 c.c. La condotta dell’investitore, lungi dal rappresentare elemento uniformemente neutrale nel panorama della quantificazione del risarcibile, rinviene una significativa rilevanza, laddove sia intrinsecamente caratterizzata da tratti di anomalia, di acquiescenza, o, addirittura, connivenza con l’intermediario[20]. La ratio giustificatrice è nel ripristino di quel principio di autoresponsabilità, espunto a favore di un più rigido legame eziologico, ma in una versione “calmierata”: trattasi, sostanzialmente, di una valutazione della continenza del soggetto danneggiato, ponderata in relazione al grado di intensità e assorbenza del rapporto obbligatorio.

Quanto descritto, si traduce, nell’intermediazione mobiliare, nel principio per cui la violazione, da parte del promotore finanziario, degli obblighi di comportamento, normativamente posti a suo carico, non possa ritenersi ab origine escludente della configurabilità di un concorso di colpa del cliente – investitore, qualora quest’ultimo abbia tenuto un contegno significativamente anomalo[21],  ovvero se, pur essendo a conoscenza della complessità intrinsecamente connessa all’iter funzionale proprio della sottoscrizione di programmi di investimento, abbia omesso di adottare comportamenti osservanti delle regole dell’ordinaria diligenza[22] o abbia avallato condotte (del promotore) devianti rispetto alle ordinarie regole del rapporto professionale e alle modalità di affidamento dei capitali da investire, concorrendo, di fatto, al verificarsi dell’evento dannoso.

Al cliente – danneggiato si contesta, sostanzialmente, una condotta variamente permissiva e accondiscendente verso il comportamento lesivo posto in essere dall’intermediario finanziario e, quindi, prima ancora, l’inosservanza dei più elementari canoni di prudenza ed oneri di cooperazione, nel compimento dell’attività di investimento[23], conseguendone quale “sanzione” la ridefinizione, in peius, dell’area del danno risarcibile.

Di tal guisa pare immediatamente consequenziale la veridicità della circostanza in base alla quale il cliente, che abbia scientemente continuato a mantenere nel proprio portafoglio investimenti connotati da inadeguatezza, se parametrati al personale profilo di rischio, deve essere ritenuto concorrente nella causazione del danno, da quantificarsi nella misura pari alla differenza tra il capitale investito e il valore dell’investimento alla data di conoscibilità per il cliente della non adeguatezza del prodotto e/o strumento finanziario acquistato. Sarebbe ingiustificato, infatti, porre a carico dell’intermediario la porzione di danno rappresentato da perdite di valore che il cliente – danneggiato avrebbe potuto ragionevolmente scongiurare, adottando, tempestivamente, le più indicate misure e ponendo in essere un’attività di contenimento delle perdite[24].

Non può tacersi, peraltro, della problematica individuazione del danno cagionato al cliente, stante la peculiare natura del rapporto inerente la prestazione del servizio di investimento.

Trattasi di una questione delicata, nella configurazione della responsabilità civile nei mercati finanziari: il risultato di un investimento è difficilmente definibile in un momento diverso da quello della sua conclusiva liquidazione, in quanto l’attività è strutturalmente votata a protrarsi in un lasso temporale più o meno ampio.

Siffatta evidente caratterizzazione, pur tuttavia, non è bastevole a escludere la configurabilità di un danno risarcibile, in costanza dell’investimento ancora presente nel portafoglio dell’investitore: vi sono, difatti, casi e scenari nei quali appaiono realisticamente impensabili significative riprese di valore, successive a ingenti perdite, che possono, quindi, anticipatamente, essere trattate come un dato certo e determinabile[25]. Assodando l’assoluta compatibilità tra un investimento ancora in fieri e la rilevabilità di un danno, si ritorna concettualmente alla necessità di valutare se, a fronte della scelta di mantenere invariata la composizione del portafoglio, si possano o meno rintracciare gli elementi tipizzanti il concorso colposo del soggetto creditore, con le connesse ripercussioni in tema di definizione del quantum risarcibile.

Laddove lo scenario economico – finanziario fosse convergente sull’impossibilità del verificarsi di un recupero di valore, il cliente, che abbia optato per non liquidare prontamente l’investimento marcato da inadeguatezza rispetto al suo profilo, non può che ragionevolmente ritenersi concorrente nell’aggravio dell’originario danno: il rischio inerente la possibilità di un irrealistico recupero di capitale (assumendo una condotta attendista, verificando l’andamento dei titoli), a fronte, viceversa, di una cristallizzazione della perdita subita, tramite lo smobilizzo, non può che gravare, realisticamente, sull’investitore, esulando dalla sfera d’azione riconducibile all’intermediario. La posizione antitetica non pare meritevole di condivisione, dal momento che si finirebbe con l’accordare all’investitore una “sovratutela”[26], del tutto ingiustificata, vista la contezza formatasi circa le dinamiche del mercato finanziario e la rischiosità intrinseca nell’investimento[27].

3. La concorsualità del cliente nell’operazione non autorizzata: gli obblighi di custodia e di tempestiva informazione

Situazione non dissimile, stante la sostanziale e irriducibile contiguità settoriale, si è verificata nel rapporto bancario e creditizio.

In punto di suddivisione e attribuzione delle responsabilità conseguenti alla prestazione di servizi di pagamento e, segnatamente, a operazioni non autorizzate, prioritaria centralità assume il D.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, nelle previsioni inscritte negli artt. 7, 8 e 9. Nella fisiologia del rapporto, le prime due disposizioni de quibus prevedono che: l’utente sia tenuto a utilizzare lo strumento di pagamento in conformità con i termini, obiettivi, non discriminatori e proporzionati, esplicitati nel contratto quadro, nonché a comunicare al prestatore, senza indugio e secondo le modalità previste (sempre nel contratto quadro), l’eventuale furto, appropriazione indebita, o, da ultimo, uso non autorizzato dello strumento, nel momento stesso in cui ne abbia avuto conoscenza; il prestatore del servizio abbia l’obbligo di assicurare che le credenziali di sicurezza personalizzate non siano accessibili a soggetti diversi dall’utente, astenersi dall’inviare strumenti di pagamento non  richiesti, assicurare che siano sempre disponibili strumenti adeguati affinché l’utente possa comunicare, gratuitamente, il furto o l’uso non autorizzato dello strumento di pagamento, nonché impedire qualsiasi utilizzo dello strumento di pagamento successivo a tale comunicazione.

L’art. 9 puntualizza, più specificamente, l’aspetto patologico della notifica e rettifica di operazioni non autorizzate e/o non correttamente eseguite. Apre, di fatto, benché in via mediata, all’instillazione del concorso colposo del creditore, assoggettando il cliente – danneggiato (rectius, l’utente) all’onere, stringente, di comunicare, tempestivamente e senza indugio, l’accertamento di una negoziazione fraudolenta: la conoscibilità, in ossequio alla buona fede e correttezza, e la conoscenza, sottesa al dovere di custodia precedentemente attenzionato, vengono, di fatto, tendenzialmente, a coincidere con la comunicazione informativa a favore del prestatore – debitore[28].

Volendo tracciare un quadro riassuntivo[29], la normativa richiede attuarsi un bilanciamento valutativo tra il comportamento del cliente, con l’accertamento del rispetto degli obblighi di diligenza e custodia, e la condotta dell’intermediario finanziario, tenuto, in maniera complementare ad adempiere al proprio mandato, con la diligenza professionale e qualificata, di cui all’art. 1176, secondo comma, c.c., da implementare con la predisposizione di misure di sicurezza adeguate e improntate ai più evoluti standard tecnici.

Pare che la legge, quindi, miri, in un certo senso, a un fine moraleggiante, sovraordinato, ovvero quello di responsabilizzare efficientemente entrambi i soggetti del rapporto obbligatorio: l’utente, inducendolo al rispetto di canoni comportamentali idonei a concorre nell’impedimento di eventuali abusi a opera di terzi; gli intermediari, invitandoli ad adottare i sistemi di sicurezza progressivamente più adeguati e più attagliati al concreto svolgimento della prestazione dei servizi, per prevenire possibili frodi. L’intento è stato, senz’altro, ampiamente recepito nella più recente giurisprudenza arbitrale.

L’Arbitro Bancario Finanziario (d’ora innanzi ABF), in un’ipotesi di negoziazione di assegno rubato, in parziale accoglimento della domanda del ricorrente, ha sostenuto la configurabilità di un chiaro profilo di concorso di colpa, ex art. 1227, primo comma, c.c., a carico del cliente, rilevando nella mancata custodia del carnet e nel ritardo nella denunzia di furto elementi fattuali certamente deponenti in tal senso. Esito è stata l’ascrizione in capo all’Istituto di credito della porzione più ampia di responsabilità[30], scremata di  quella, senz’altro minoritaria, eziologicamente riconducibile alla negligenza dello stesso ricorrente e agli obblighi di custodia esistenti e gravanti su quest’ultimo[31].

In definitiva, si assiste, quasi in aperta controtendenza con la rassegnata ottica protettivo – paternalistica, alla cristallizzazione di un obbligo di custodia, gravante sul cliente, ricondotto, in sede dottrinale, a quel principio di cooperazione, insito nella struttura del mandato e desumibile dalla letteralità dell’art. 1719 c.c., che, propriamente trasposto nell’attività di negoziazione di titoli di credito, si rivela così vincolante per il cliente, al punto da assoggettarlo alla necessarietà di un controllo costante degli assegni presenti nel carnet in suo possesso, ovverosia alla verifica della volontarietà degli assegni posti in circolazione[32].

La giurisprudenza dell’ABF si pone, quindi, senza soluzione di continuità, rispetto all’intento del legislatore. È d’uopo porre l’attenzione sulla formulazione letterale dell’art. 12 del D.lgs. n. 11/2010, ove è prevista la responsabilità del titolare dello strumento di pagamento nel caso di un uso non autorizzato del medesimo (conseguente a smarrimento, sottrazione o indebito utilizzo[33]).

Tale ultima disposizione stabilisce, in particolare, che sul titolare debbano ricadere tutte le perdite conseguenti a operazioni fraudolente, poste in essere prima della comunicazione dell’avvenuto furto (o uso non autorizzato) al prestatore, laddove abbia agito in modo fraudolento o non sia inadempiente in relazione a uno o più degli obblighi puntualmente enucleati all’articolo 7 (v. supra). Resta, contestualmente, posto a carico del prestatore del servizio l’obbligo di dimostrare la correttezza delle operazioni di pagamento sotto il profilo tecnico – contabile, il dolo (o la colpa grave[34]) del cliente, nonché l’affidabilità del servizio erogato[35] e l’inesistenza di falle nella sicurezza dei prodotti e degli strumenti forniti alla clientela[36].

In un recente pronunciamento arbitrale[37], tra le condotte ritenute, in maniera pressoché pacifica, rivelatrici di una qualche colpa grave ascrivibile all’utilizzatore, è stata ricompresa la comunicazione, anche involontaria e colposa, delle proprie credenziali (o, comunque, di dati sensibili inerenti all’operatività dello strumento di pagamento), concettualizzando una risposta normativa al fenomeno del c.d. phishing[38].


[1] In tal senso, M. Fratini, Il sistema del diritto civile, Volume 1 – Le obbligazioni, Dike Giruidica Editrice, II edizione, 2017, 233 ss.

[2] Sul punto, V. Caredda, Sulle oscillazioni applicative del concorso del fatto colposo del creditore, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, n. 7 – 8/2017, 1090.

[3] Così, V. Caruso, Onere della prova, la causalità prevista all’art. 1227: posizione della giurisprudenza, in Responsabilità Civile per la tutela del cittadino danneggiato, 25 aprile 2016, responsabilitàcivile.it.

[4] Per alcuni approfondimenti sul dispositivo del concorso colposo nel fatto dannoso, D. Farace, Sul concorso colposo dei soggetti lesi, in Riv. dir. civ., 2015, 158. V. anche S. Marullo Di Condojanni, Il concorso di colpa nell’illecito civile, Giuffrè, 2012.

[5] V. M. Fratini, op. cit.

[6] Sul punto, G. Cattaneo, Il concorso di colpa del danneggiato, in Riv. dir. civ., 1967, 478.

[7] Così, Cass. Civ., Sez. III, 19 gennaio 2017,  n. 1295, con nota di V. A. Papanice, Terzi trasportati: essere imprudenti non vuol dire causare un sinistro, in Diritto & Giustizia, fasc. 14, 2017, 13. Nel caso di specie, i giudici, confermando la sentenza di merito, hanno escluso il concorso colposo del soggetto danneggiato, deceduto in un sinistro stradale, per avere accettato di farsi trasportare su di un’autovettura, guidata da un soggetto in stato di ebbrezza, tenendo in considerazione che la responsabilità del sinistro fosse stata integralmente ascritta al conducente dell’altro veicolo coinvolto, ed evidenziando, inoltre, l’assenza di prova in ordine all’effettivo superamento del tasso alcolico consentito, nonché sulla consapevolezza, del trasportato (poi deceduto), di tale circostanza, in quanto non immediatamente percepibile, con un’attenzione e una prudenza media.

[8] Sul punto, Cons. Stato, 23 marzo 2011, n. 3, ove si ricostruisce il rapporto tra la condotta positiva gravante sul creditore – danneggiato e l’eventuale uso strumentale (rectius, abuso) del diritto, in sede processuale.

[9]  In tema di accertamento della responsabilità per gli infortuni sul luogo di lavoro, la Cassazione (confermando la pronuncia della Corte d’Appello) ha statuito che sia da intendersi gravante sul titolare dell’impresa e datore di lavoro il preciso obbligo non solo di fornire, ma di assicurarsi che il lavoratore faccia, durante l’espletamento dell’attività lavorativa, effettivo uso del casco e della cintura di sicurezza, nonché di fornirgli adeguate informazioni e vincolanti prescrizioni, derivandone, in caso di omissione, una responsabilità per l’infortunio accorso, ai sensi dell’art. 2087 c.c. Lo stesso datore non potrà essere ritenuto responsabile, laddove la condotta del lavoratore dipendente sia stata, in maniera comprovata, connotata da abnormità e/o imprevedibilità. Così, Cass. Civ., Sez. Lav., 19 dicembre 2017, n. 30437.

[10] In tal senso, in dottrina è stata elaborata la figura del c.d. apprezzabile sacrificio. Più nello specifico, la giurisprudenza di legittimità ha statuito che l’obbligo di diligenza, gravante sul creditore – danneggiato, rappresentativo  del più generale dovere di correttezza nei rapporti fra gli obbligati, tendendo a circoscrivere il danno derivante dall’altrui inadempimento entro i limiti della diretta conseguenza dell’altrui colpa, non possa ragionevolmente intendersi comprensivo anche dell’obbligo di esplicare una straordinaria o gravosa attività (nella forma di un “facere” non corrispondente all’id quod plerumque accidit). Il comportamento operoso richiesto al creditore, improntato all’ordinaria diligenza, non può, quindi, ontologicamente ricomprendere attività tali da comportare sacrifici, esborsi, o assunzione di rischi, quale può essere l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, che rappresenta esplicazione di una mera facoltà, dall’esito non certo. In tal senso, Cass. Civ., Sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895. V. anche Cass. Civ., Sez. III, 11 febbraio 2005, n. 2855.

[11] Sul punto, M. Fratini, op. cit.

[12] Sul punto, M. Fratini, op. cit.

[13] La relazione tra due soggetti distinti implica fisiologicamente la possibilità di verificarsi di una conflittualità. La buona fede interviene per supplire questa criticità, concorrendo alla formazione di obblighi autonomi, a garanzia dell’interesse negativo di entrambe le parti alla conservazione e alla protezione delle proprie sfere giuridiche.

[14] Così, V. Caruso, op. cit. Sul punto, Cass. Civ., Sez. III, 31 maggio 2016, n.11230, con nota di R. Savoia, Non è risarcibile il danno che il creditore poteva evitare con l’ordinaria diligenza, in Diritto & Giustizia, fasc. 26, 2016, 44.

[15] Sul punto, V. Caruso, op. cit.

[16] In tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., 21 novembre 2011, n. 24406, con nota di A. M. Basso,
Il canale comunale straripa ed allaga il cantiere: il comune risponde per omessa manutenzione, in Diritto & Giustizia, fasc. 0, 2011, 387. La dottrina, in tema di nesso di causalità, era divisa tra due orientamenti: in base a un primo filone interpretativo, ai fini della responsabilità per danni da condotta omissiva, occorreva individuare uno specifico obbligo giuridico di impedire l’evento, non essendo bastevole il generale riferimento al neminem laedere; per il secondo, un siffatto obbligo di protezione e tutela di un diritto altrui poteva derivare da una specifica situazione, implicante una determinata attività. Le Sezioni Unite, con la pronuncia de qua, scelgono di aderire a quest’ultimo orientamento, poiché più rispettoso e conforme al principio solidaristico sotteso all’art. 2 della Costituzione, nonché ai doveri di correttezza, ex art. 1175 c.c. In questi termini, G. Chinè – M. Fratini – A. Zoppini, Manuale di diritto civile, Nel Diritto Editore, IX edizione, 2017/2018, 2093 ss.

[17] Così, I. Riccetti, L’obbligo di vigilanza esigibile dai gerocomi: teoria e pratica a confronto., in Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), fasc. 2, 2017, 845.

[18] A titolo meramente esemplificativo, il riferimento può essere all’ipotesi di responsabilità degli intermediari finanziari per indebita appropriazione di fondi del cliente, il quale abbia contribuito all’evento affidando il denaro al responsabile in modi non consentiti dalla normativa. Sul punto, Cass. Civ., Sez. I, 24 maggio 2012, n. 8236.

[19] Sul punto, V. Caredda, op. cit. L’Autrice rileva come la Cassazione, relativamente all’esclusione dell’operatività del concorso colposo del creditore, abbia adottato un’argomentazione a doppio binario: da un lato, gli ermellini hanno escluso la rilevanza del concorso, per l’inidoneità del comportamento del cliente a interrompere il nesso eziologico tra gli atti dell’intermediario e l’evento dannoso; dall’altro lato, la rilevanza risulterebbe da escludersi in ragione dello scopo delle norme violate dal cliente (i doveri gravanti sull’intermediario sono specificamente previsti a esclusiva tutela del cliente: ne deriva l’occultamento e la cancellazione dell’eventuale negligenza dell’investitore e della sua rilevanza causale).

[20] In questi termini, V. Caredda, op. cit.

[21] Sul punto, Cass. Civ., Sez. III, 22 settembre 2015, n. 18613, con nota di S. Sardelli, Sul concorso di colpa dell’investitore, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 2, 2017, 376.

[22] Comportamenti realisticamente esigibili dall’investitore. Sul punto, Cass. Civ., Sez. I, 29 dicembre 2011, n. 29864. Nella fattispecie, la Corte ha escluso il concorso di colpa del cliente per non essersi informato  tramite la stampa della rischiosità dei titoli acquistati. Lo speciale rapporto contrattuale, intercorrente tra cliente e intermediario implica naturaliter un affidamento qualificato del primo verso il secondo, che non può essere surrogato dall’onere, per il cliente, di dover assumere direttamente le informazioni da un’altra fonte.

[23] Così Cass. Civ., Sez. I, 13 maggio 2016, n. 9892, con nota di G. Tarantino, Investimento in fumo: responsabilità esclusiva dell’intermediario per mancata acquisizione degli obiettivi di rischio del cliente, in Diritto & Giustizia, fasc. 23, 2016, 38. Sul punto, P. Grieco, La violazione degli obblighi informativi nell’intermediazione finanziaria tra disciplina civilistica e regolamentare, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2017, 1266.

[24] Così, ACF, 8 novembre 2017, n. 104. V. anche Cass. Civ., Sez. I, 31 dicembre 2013, n. 28810.

[25] Così, ACF, 29 agosto 2017, n. 39.

[26] Il cliente – investitore, reso ormai edotto della rischiosità del titolo/strumento finanziario posseduto, si troverebbe nella vantaggiosa posizione di beneficiare di successive riprese di valore mentre sarebbe al riparo dalle eventuali perdite ulteriori.

[27] Così, ACF, 29 agosto 2017, n. 39.

[28] La disposizione prevede un lasso temporale massimo di 13 mensilità, a decorrere dalla data di addebito o di accredito.

[29] Il criterio di bilanciamento, che chiaramente si desume dalle citate disposizioni, tra doveri di condotta professionale, in capo al prestatore dei servizi di pagamento, ed obblighi di diligenza comunque sussistenti in capo al cliente, risulta poi ulteriormente cristallizzato in seno alle Disposizioni della Banca d’Italia, del 5.7.2011, ove, al punto 2.2, sez. IV, è espressamente statuito che il rispetto degli obblighi di condotta diligente da parte dell’utilizzatore esime quest’ultimo da responsabilità per utilizzi non autorizzati dei servizi e degli strumenti di pagamento e, al contempo, che il mancato adempimento di tali obblighi può invece comportare la sua responsabilità per gli utilizzi non autorizzati.

[30] A tale presupposto può essere ricollegata anche l’incompatibilità, sancita in sede giurisprudenziale, tra l’apparenza e il concorso colposo, con riferimento al pagamento di un assegno (non trasferibile) a soggetto diverso dal prenditore. Sul punto, Cass. Civ., Sez. III, 18 maggio 1979, n. 2861.

[31] In senso non dissimile, ABF, Collegio di Roma, 22 marzo 2010, n. 142. Il Collegio, in una fattispecie analoga, è pervenuto al parziale accoglimento della domanda del cliente, affermando la concorrenza delle parti nella responsabilità, in virtù degli obblighi di custodia esistenti in capo al ricorrente e degli elementi informativi a disposizione della banca trattaria. Le gravi violazioni poste in essere dalla cliente, accortosi tardivamente della sottrazione dell’assegno e, peraltro, in conseguenza di una segnalazione proveniente dalla Banca resistente, sono stati qualificati dal Collegio alla stregua di elementi fondativi di una responsabilità largamente attribuibile alla stessa ricorrente: se la cliente avesse adempiuto all’obbligo diligentemente all’obbligo di custodia, avrebbe riscontrato e denunciato tempestivamente l’avvenuta sottrazione fraudolenta del titolo di credito, nonché avrebbe attivamente concorso a consentire il blocco immediato della circolazione del titolo.

[32] Sulla questione, ABF, Collegio di Napoli, 28 luglio 2011, n. 1621. V. anche ABF, Collegio di Napoli, 13 maggio 2010, n. 364.

[33] Secondo la giurisprudenza arbitrale, nelle fattispecie descritte è possibile ricomprendere anche l’ipotesi di mero utilizzo dei codici numerici e di altri dati identificativi della carta di pagamento, indipendentemente da una sua materiale apprensione ed utilizzazione presso un terminale fisico.

[34] Sui generali principi relativi all’accertamento della colpa grave, Cass. Civ., Sez. II, 18 gennaio 2010, n. 654. A tal proposito, l’ABF ha, spesse volte, riconosciuto una sensibile rilevanza a elementi indiziari, circa la sussistenza della colpa grave, addivenendo anche all’ammissione di presunzioni, gravi, precise e concordanti, ai sensi di quanto disposto dall’art. 2729 c.c.; in tal senso, ABF, Collegio di Coordinamento, 29 novembre 2013, n. 6168. V. anche ABF, Collegio di Roma, 5 aprile 2012, n. 1033.

[35] Come prontamente affermato dalla giurisprudenza arbitrale, è insita nella disciplina una tendenziale estensione dell’area di rischio di impresa e, quindi, di potenziale responsabilità a carico del professionista – banchiere, tenuto a un costante sforzo di adeguamento delle contromisure tecniche che possano dirsi realmente adeguate ed idonee a presidiare la sicurezza dell’impiego del sistema di pagamento offerto.

[36] Così, ABF, Collegio di Palermo, 11 luglio 2017, n. 8326. Nella fattispecie esaminata dal Collegio, le operazioni oggetto di contestazione erano state poste in essere dalla collaboratrice domestica della ricorrente, che frequentava liberamente l’abitazione della propria datrice di lavoro, avendo conseguentemente un facile accesso alla carta di credito di quest’ultima (con possibilità concreta di acquisirne i dati e di utilizzarli). Da tali circostanze fattuali il Collegio deduce una violazione grave degli obblighi di conservazione e di sicurezza dello strumento di pagamento gravanti sulla ricorrente, tenuta a rispondere delle conseguenze dannose originanti da comportamenti lesivi posti in essere da soggetti ammessi dalla stessa danneggiata all’interno della personale sfera domestica; ne consegue un’imputazione della responsabilità per le operazioni di pagamento non autorizzate sia a carico della cliente – ricorrente, che dell’Istituto di credito.

[37] Il riferimento è a ABF, Collegio di Bari, 9 giugno 2017, n. 6455

[38] Nella fattispecie attenzionata dal Collegio, il ricorrente aveva incautamente risposto a una email, rivelando dati altrimenti riservati (disattendendo, quindi, il dovere di prudente custodia) e subendo, quale conseguenza, un addebito fraudolento, pari a circa euro seimila. L’ABF, nel caso di specie, giunge a ritenere insussistente qualsivoglia pretesa restitutoria.

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