I risalenti brocardi nemo locupletari potest cum aliena iactura e nemo debet lucrari ex alieno damno riportano un principio di diritto arrivato a noi immutato nei propri caratteri di equità e giustizia sociale: il rifiuto, da parte dell’ordinamento, a che una parte possa ingiustamente arricchirsi dal danno patito da un’altra, senza che ciò possa trovare una legittima giustificazione. Accanto ad una, pur copiosa, previsione di ipotesi tipiche e settoriali nelle quali tale principio trova piena realizzazione, il legislatore, innovando rispetto a quanto previsto nel Codice Civile del 1865, decise di positivizzare il principio, già universalmente riconosciuto come diritto cogente dalla giurisprudenza dell’epoca, trasfondendolo nell’art. 2041 del Codice Civile attualmente vigente.
Poiché trattasi di un principio generale già concretamente attuato in numerosi settori legislativi, a norma dell’art. 2042 c.c., rubricato «Carattere sussidiario dell’azione», «l’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito.»
Proprio tale norma è però il fulcro di quelle incertezze interpretative sulla natura dell’actio de in rem verso, sulle quali questo contributo intende fare luce, secondo una logica ermeneutica conforme a quanto previsto in materia dall’art. 12 delle Disposizioni preliminari al Codice Civile.
Il significato proprio delle parole
Al fine di gettare le basi di una corretta interpretazione, il primo passo da compiere è necessariamente quello di individuare quale sia il significato proprio dei termini oggetto di indagine, ossia sussidiario e residuale. Sussidiario, dal latino subsidiarĭu(m), è ciò «che è di aiuto, di supporto, di complemento»[1]; residuale, derivante dal latino resĭdŭu(m), è «ciò che costituisce residuo, che rimane, che avanza»[2]. Sussidiarietà e residualità non sono dunque caratteri concettualmente sovrapponibili, in quanto il primo presuppone un supporto finalizzato al raggiungimento dello scopo che la norma si prefigge, il secondo, invece, è tipico di una norma di chiusura, andando a contemplare tutte le ipotesi non espressamente previste dalle norme speciali.
L’interpretazione della norma fornita dalla Corte di Cassazione
La stessa Suprema Corte riconosce autonoma dignità semantica ai due caratteri, pur tuttavia incappando in contraddizioni ed imprecisioni. Richiamando un precedente e consolidato orientamento,[3] infatti, le Sezioni Unite nel 1996 hanno specificato che «condizione di proponibilità dell’azione […] è data dal suo carattere sussidiario, sancito nell’art. 2042 cod. civ., che la esclude in ogni caso in cui il danneggiato possa esercitare un’altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito»[4], precisando come «l’esistenza di quest’altro rimedio giudiziale dev’essere valutata in astratto e non secondo il suo prevedibile esito, poiché esso non può servire per eludere effetti giuridici espressamente previsti da un istituto legale; con la conseguenza che l’azione d’arricchimento può essere esperita quando un giudice abbia già dichiarato l’altra azione astrattamente improponibile, ossia abbia affermato che la pretesa sostanziale sia sfornita di altra tutela giuridica, ma non può essere esercitata quando l’altra azione sia stata rigettata, ad esempio per prescrizione o per decadenza».[5]
Non è chi non veda che il criterio dell’astratta esperibilità di una diversa azione tipizzata dall’ordinamento non attenga al carattere della sussidiarietà, cioè della funzione di supporto e complemento dell’azione alla tutela offerta dall’ordinamento, bensì proprio a quello della residualità, ossia di tutto ciò che residua da quanto astrattamente previsto dall’ordinamento medesimo.
Nonostante tale contraddizione, tuttavia, il carattere sussidiario dell’actio de in rem verso è stato poi ulteriormente ribadito dalla Suprema Corte con una pronuncia del 2008, nella quale viene chiarito che «l’azione di arricchimento ex art. 2041 c.c., stante il suo carattere sussidiario, deve ritenersi esclusa in ogni caso in cui il danneggiato, secondo una valutazione da compiersi in astratto, prescindendo, quindi, dalla previsione del suo esito, possa esercitare un’altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito».[6]
Più recentemente, tuttavia, la stessa Suprema Corte pare aver abbandonato anche solo l’apparenza del rispetto del carattere sussidiario, riconoscendo all’azione «funzione sussidiaria e natura residuale»,[7] o addirittura un vero e proprio «carattere residuale e non sussidiario»,[8] pur non mancando pronunce di senso opposto che, nonostante confermino come «l’azione di arricchimento senza causa, ai sensi dell’art. 2041 c.c., ha carattere sussidiario»,[9] vengono poi nuovamente smentite nel precisare che «non è proponibile quando il danneggiato può esercitare azioni tipiche per farsi indennizzare del pregiudizio subito»[10] e che è una vera e propria «azione di carattere residuale applicabile solo quando qualsiasi altra azione non sia proponibile».[11]
L’interpretazione dottrinale della norma
Accanto a una dottrina maggioritaria sostanzialmente passiva rispetto al, pur problematico, approccio interpretativo offerto dalla Corte di Cassazione, si è sviluppata una corrente minoritaria che tende a riconoscere al carattere di sussidiarietà un significato notevolmente più ampio rispetto a quanto fin qui descritto. Ed invero secondo tale interpretazione, l’azione avrebbe come scopo quello di venire in aiuto del danneggiato, il quale per qualsiasi motivo non possa più pretendere un risarcimento, riconoscendogli un mero indennizzo dell’impoverimento patito.[12]
Ulteriore conferma ad un tale indirizzo si rinverrebbe negli artt. 67 R.D. 1669/1933 e 59 R.D. 1736/1933, i quali riconoscono l’azione di arricchimento al portatore della cambiale o dell’assegno «qualora abbia perduto l’azione cambiaria».
Ed invero la stessa prescrizione di un credito costituirebbe titolo legittimante all’esperimento dell’azione di arricchimento ingiustificato, senza alcun tipo di contraddizione con la ratio normativa che, anzi, sarebbe ulteriormente confermata dal riconoscimento, in capo al danneggiato, non più di un vero e proprio risarcimento, ma di un mero indennizzo, con un progressivo scemare della tutela offerta.[13]
Analisi critica di entrambe le posizioni
Nonostante il doveroso apprezzamento del coraggio di quest’ultima interpretazione, non ci si sente di condividerla per intero. Così interpretato, l’art. 2041 cod. civ. di fatto svuoterebbe di significato l’istituto della prescrizione, andando a creare un profondo vulnus nell’ambito della certezza dei rapporti giuridici.
Ciò premesso, non risulta neppure condivisibile in toto l’interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione, in quanto in aperto contrasto con la lettera e con la ratio della norma in esame.
Si rende allora evidente la necessità di una nuova concezione dell’art. 2041 cod. civ., la quale, rimanendo fedele alla lettera della norma, vada ad inserirsi in modo organico ed armonioso nell’ordinamento giuridico, senza confliggere con i vari istituti di segno opposto, tra i quali, come detto, la prescrizione.
Ed invero proprio questa nuova interpretazione, che potremmo definire di sussidiarietà strictu sensu, non può non tener conto delle peculiarità proprie della normativa in materia di fatti estintivi, modificativi ed impeditivi dell’eventuale pretesa fatta valere. In tal senso, dunque, ben sarebbe più ragionevole, pur entro ragionevoli canoni di fedeltà al tenore letterale della norma, riconoscere l’operatività sussidiaria dell’azione di arricchimento nell’ipotesi in cui la pretesa originaria, se esistente, sia impercorribile in forza di eccezioni rilevabili d’ufficio; di converso, dunque, non opererebbe nell’ipotesi delle eccezioni c.d. in senso stretto, ossia che possono essere proposte soltanto dalle parti, così come previsto dall’art. 112 c.p.c.
Da ciò deriverebbe, a norma degli artt. 2938 e 2969 cod. civ., la non operatività in via sussidiaria dell’azione nelle ipotesi di prescrizione e decadenza, conformemente a quanto già espresso dall’orientamento della Suprema Corte[14] ma sulla base di un più ortodosso ragionamento logico-giuridico.
[1] T. De Mauro, Il dizionario della lingua italiana, Torino, Paravia, 2000, consultabile su http://dizionario.internazionale.it/.
[2] T. De Mauro, Il dizionario della lingua italiana, Torino, Paravia, 2000, consultabile su http://dizionario.internazionale.it/.
[3] Cassazione Civile, 29 maggio 1967 n. 1170; Cassazione Civile, 25 febbraio 1971 n. 481.
[4] Cassazione Civile, SS.UU., 4 novembre 1996, n. 9531.
[5] Id., ibidem.
[6] Cassazione Civile, SS.UU., 25 novembre 2008, n. 28042.
[7] Cassazione Civile, Sez. I, 13 giugno 2018, n. 15496.
[8] Cassazione Civile, Sez. I, 11 giugno 2018, n. 15145.
[9] Cassazione Civile, Sez. I, 13 giugno 2018, n. 15496.
[10] Id., ibidem.
[11] Cassazione Civile, Sez. III, 22 agosto 2018, n. 20884.
[12] D. Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, UTET, 1988, p. 903.
[13] Id., ibidem, p. 904.
[14] Ex plurimis, Cassazione Civile, Sez. I, 29 dicembre 2011, n. 29916: «L’azione generale di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato avrebbe potuto esercitare un’azione tipica e questa si è prescritta».
