La Suprema Corte di Cassazione – con la sentenza n. 1992 del 24 gennaio 2019 – torna ad esprimersi sulla rappresentanza e difesa in giudizio dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione (quale ente pubblico economico di natura strumentale), confermando la regola generale, già evidenziata anche con le pronunce n. 28684 e n. 28741 del 9 novembre 2018, n. 33639 del 28 dicembre 2018, secondo cui “la difesa dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione deve avvenire a cura dell’Avvocatura dello Stato e solo in via eccezionale da parte di avvocati del libero foro, con un esborso economico in termini di compensi professionali che, ove non adeguatamente giustificato nella deliberazione dell’Ente, potrebbe dar luogo a profili di danno erariale”.
La normativa di riferimento
Il D.L. n. 193/2016, conv. in Legge n. 225/2016, ha disposto (art.1, 1^ comma) la soppressione di Equitalia a far data dal 1^ luglio 2017, mediante cancellazione d’ufficio dal registro delle imprese ed estinzione ope legis delle società del relativo gruppo svolgenti attività di riscossione nazionale.
Funzione, quest’ultima, che è stata contestualmente assegnata (2^ comma) all’Agenzia delle entrate, la quale la esercita tramite la neo-costituita “Agenzia delle entrate-Riscossione”, ente pubblico economico di natura strumentale, e sottoposto al costante monitoraggio dell’agenzia delle entrate nonché all’indirizzo ed alla vigilanza del Ministro dell’economia e delle finanze (3^ comma).
Continuità sostanziale e processuale dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione in tutte le posizioni attive e passive del gruppo Equitalia
Al fine di garantire la continuità e la funzionalità delle attività di riscossione, è stato espressamente previsto (3^ comma) che “l’ente subentra, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle società del Gruppo Equitalia di cui al comma 1“.
L’indicazione legislativa di fondo è dunque nel segno della continuità sostanziale e processuale dei rapporti già facenti capo alle società di riscossione estinte; continuità garantita mediante la previsione della successione a titolo universale del nuovo ente in tutte le posizioni attive e passive del gruppo Equitalia.
Per quanto concerne, in particolare, i rapporti processuali, la nuova disciplina è già stata vagliata da questa corte di legittimità, la quale ha escluso che, per effetto della soppressione di Equitalia, si determini l’interruzione dei giudizi pendenti; giudizi che, al contrario, proseguono senza soluzione di continuità nei confronti dell’ente successore.
Ha osservato Cass. n. 15869 del 15 giugno 2018, che: “in tema di riscossione dei tributi, per effetto della cancellazione d’ufficio delle società del gruppo Equitalia dal registro delle imprese, a decorrere dalla data del 10 luglio 2017, in virtù dell’art. 1, comma 1, del D.L. n. 193 del 2016, conv. nella Legge n. 225 del 2016, la successione a titolo universale, prevista dal comma 3 di tale disposizione, in favore dell’Agenzia delle Entrate-riscossione, non costituisce successione nel processo ai sensi dell’art. 110 c.p.c., bensì successione nei rapporti giuridici controversi ex art. 111 c.p.c., poiché, in ragione del “venir meno” della parte, è stato individuato sul piano normativo il soggetto giuridico destinatario del trasferimento delle funzioni precedentemente attribuite alla stessa, sicché i giudizi pendenti proseguono, con il subentro del successore, senza necessità di interruzione“.
Soluzione, questa, che – come anche evidenziato nella decisione in esame – non è nuova all’ordinamento, trovando diretti ed analoghi precedenti nel trapasso di funzioni sia dal Ministero delle Finanze alle agenzie fiscali ex art. 57 D.Lgs. n. 300/1999 (Cass. SS.UU. n. 3116/2006; Cass. n. 1925/2008), sia dalle preesistenti concessionarie per la riscossione alla stessa Equitalia S.p.A. ex art. 3 D.L. n. 203/2005, conv. in Legge n. 248/2005 (Cass. n. 7318/2014, la quale ha anch’essa ricondotto il fenomeno successorio, sul piano processuale, all’art. 111, e non all’art. 110 cod. proc. civ.).
Se specificamente riferita alla pendenza del giudizio di cassazione, poi, la soluzione in chiave di continuità del processo trova ulteriore conferma, oltre che sotto il già evidenziato profilo della successione nel rapporto sostanziale controverso ex art. 111 cod. proc. civ., anche nella stessa struttura ufficiosa del processo di legittimità e nella correlata inapplicabilità ad esso dell’istituto dell’interruzione ex artt. 299 segg. cod. proc. civ. (Cass. n. 7477/2017; Cass. n. 19864/2017; Cass. n. 1757/2016; Cass. n. 24635/2015 ed innumerevoli altre).
Gli effetti della soppressione di Equitalia sul mandato difensivo nei giudizi pendenti nei confronti dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione o nei giudizi già pendenti al momento dell’estinzione
Orbene, l’affermata continuità del rapporto processuale esplica effetto – nei limiti che si diranno – anche in ordine al mandato difensivo.
Quanto alla difesa in giudizio, infatti, è previsto (8^ comma) che: “L’ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale“; è stato altresì stabilito che il nuovo Ente possa “avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente” e che “ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici“, l’Avvocatura dello Stato, sentito l’ente, possa in ogni caso “assumere direttamente la trattazione della causa“; che, infine, continui ad applicarsi, quanto a capacità processuale, l’art. 11, comma 2, del Decreto Legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, concernente la costituzione in giudizio ‘diretta’ avanti alle Commissioni Tributarie; mentre può anche avvalersi di avvocati del libero foro, “sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo” e secondo i parametri selettivi di affidamento di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).
Accertato che il giudizio pendente alla data di estinzione della ‘parte processuale’ Equitalia può ciò nondimeno proseguire – senza interruzione e senza necessità di costituzione del nuovo ente – fino all’emanazione di una sentenza destinata a produrre effetti diretti nei confronti di quest’ultimo, è da ritenere che anche il mandato difensivo originariamente attribuito da Equitalia si mantenga parimenti valido ed efficace anche nei confronti dell’ente subentrato ex lege nel giudizio pendente; ma ciò, ben inteso, solo nell’ipotesi in cui quest’ultimo non intenda – per valutazione discrezionale od a seguito, come nella specie, di un particolare evento del processo – costituirsi in giudizio per l’espletamento di ulteriore attività difensiva con ministero di avvocato.
Nel caso di mancata costituzione in giudizio del nuovo ente, infatti, la non estensione (anche) al mandato difensivo della regola di successione universale nei rapporti giuridici pregressi già instaurati da Equitalia risulterebbe, in definitiva, contraria alla stessa ratio legislativa volta ad assicurare, nell’interesse pubblico sotteso alla materia, la ordinaria stabilità dei rapporti processuali in funzione della massima fluidità dell’azione di riscossione (intendimento di cui è espressione anche la regola del trasferimento automatico al nuovo ente del personale dipendente dell’ente disciolto: comma 9, art. 1 cit.).
Questioni diverse si pongono nelle diverse fattispecie di diretta instaurazione del giudizio, o di un grado di esso, da o nei confronti del nuovo ente; ed anche, come anticipato, di nuova costituzione di quest’ultimo in giudizi già pendenti al momento della soppressione di Equitalia: si tratta di situazioni nelle quali non possono non rilevare, a contemperamento della regola di continuità, le nuove prescrizioni di legge (applicabili con il canone del tempus regit actum) secondo cui Agenzia delle entrate-Riscossione (qualora non ritenga, nei gradi e nelle sedi processuali in cui ciò è consentito, di costituirsi ‘in proprio’ con dipendenti delegati) può avvalersi dell’assistenza dell’Avvocatura dello Stato, ed anche, ma soltanto in presenza di determinate condizioni, di ‘avvocati del libero foro’.
La diretta derivazione statuale dell’attività di riscossione, la dichiarata posizione di strumentalità nella quale il nuovo ente si colloca rispetto all’Agenzia delle entrate (al cui costante monitoraggio, pur in assenza di rapporto organico, esso è sottoposto), il generalizzato recepimento del R.D. n. 1611/1933 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato costituiscono – tutti – fattori denotanti la volontà legislativa di instaurare, nell’alternativa tra difesa tramite Avvocatura dello Stato e difesa tramite avvocati del libero foro, una relazione che non è di indifferenza, ma di regola-eccezione.
Un primo elemento in questa direzione può trarsi dal fatto che, come detto, l’affidamento dell’incarico difensivo ad avvocati del libero foro non è puramente discrezionale, ma sottoposto ad una serie di condizioni riconducibili, da un lato, ai criteri di selezione di cui al ‘codice dei contratti pubblici’ e soprattutto, dall’altro, agli “specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo” (art.1, comma 8, D.L. n. 193/2016 in esame); vale a dire, nello statuto ed in quegli atti appunto di carattere generale, di competenza del comitato di gestione, “che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’ente”. Va sottolineato, da un lato, come il carattere ‘generale’ dell’atto non confligga con la natura ‘specifica’ che debbono invece rivestire i criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro; e, dall’altro, come prima dei criteri di selezione dell’avvocato (intendendosi per tali quelli concernenti il profilo strettamente personale e professionale di questi), venga in considerazione proprio la preventiva puntuale descrizione dei casi di accesso al patrocinio del libero foro in alternativa a quello dell’avvocatura dello Stato.
Un secondo elemento interpretativo, nel senso indicato, si evince proprio da uno di questi atti generali, ovvero dal ‘Regolamento di amministrazione’ di Agenzia delle entrate-Riscossione deliberato dal Comitato di Gestione il 26 marzo 2018, ed approvato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze il 19 maggio 2018: nel disciplinare l’aspetto del controllo e patrocinio legale, il regolamento (art. 4) richiama la sottoposizione dell’ente al controllo della Corte dei conti e, dopo aver ribadito che esso “si avvale” (regola) del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ex art. 43 R.D. 1611/1933, stabilisce che l’ente stesso possa “continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro”, ma soltanto “in via residuale” e “nei casi in cui l’Avvocatura di Stato non ne assuma il patrocinio” (eccezione), secondo le modalità operative concordate con apposita convenzione.
Un terzo elemento è poi rinvenibile nel raccordo stesso con il richiamato art. 43 R.D. n. 1611/1933 cit., ed in quanto su di esso osservato – in fattispecie di mandato difensivo rilasciato da Università statale, ma con considerazioni ricostruttive di più ampia portata – da SS.UU. n. 24876/2017; secondo cui, ai sensi di questa disposizione (come modificata dall’art. 11 della Legge n. 103/79), la facoltà di derogare, “in casi speciali” al “patrocinio autorizzato” spettante per legge, “in via organica ed esclusiva”, all’Avvocatura dello Stato (il cui ambito di intervento è andato, nel tempo, ampliandosi, “sia per i rilevanti vantaggi sul piano economico che conseguono all’affidamento del patrocinio all’Avvocatura dello Stato sia per l’omogeneità e l’uniformità degli indirizzi defensionali che l’Avvocatura dello Stato è in grado di assicurare”) ha appunto carattere eccezionale, ed è subordinata, pena la nullità del mandato difensivo, all’adozione di una specifica e motivata deliberazione dell’Ente da sottoporre agli organi di Vigilanza (Consiglio di Amministrazione) per il controllo di legittimità.
I requisiti per la validità del mandato difensivo
Quindi, la procura alle liti dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione, ai fini della sua validità, deve indicare:
- l’atto organizzativo generale del nuovo Ente, contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro;
- la specifica e motivata deliberazione del nuovo Ente che indichi (così da renderle controllabili da parte degli organi di vigilanza) le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificherebbero tale ricorso in alternativa alla regola generale dell’assistenza da parte dell’avvocatura dello Stato.
Queste mancanze, come anticipato, non possono che comportare la nullità del mandato difensivo per contrarietà a disciplina imperativa.
Ciò sulla base, ricapitolando, dei seguenti principi di diritto:
– l’estinzione ope legis delle società del gruppo Equitalia ai sensi dell’art.1 D.L. n. 193/2016, conv. in Legge n. 225/2016 non determina interruzione dei processi pendenti né necessità di costituzione in giudizio del nuovo ente Agenzia delle Entrate-Riscossione;
– qualora il nuovo Ente Agenzia delle entrate-Riscossione si limiti a subentrare ex lege nel rapporto processuale pendente al momento della sua istituzione, senza formale costituzione in giudizio, esso può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente;
– qualora invece il nuovo Ente Agenzia delle entrate-Riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con il patrocinio di avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’Avvocatura dello Stato;
– tali fonti vanno congiuntamente individuate sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (art.1, commi 5 ed 8, D.L. n. 193/2016, conv. in Legge n. 225/2016), sia in apposita e motivata deliberazione che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (art. 43 R.D. n. 1611 del 1933, come modificato dall’art. 11 Legge n. 103/79).
L’invalidità della costituzione in giudizio non può essere sanata in Cassazione
Vale infine osservare che la conclusione della invalidità della costituzione in giudizio così operata da Agenzia delle entrate-Riscossione non potrebbe essere evitata con l’assegnazione di un termine di regolarizzazione ex art. 182 cod. proc. civ., dal momento che quest’ultima disposizione opera esclusivamente nell’ambito della fase istruttoria dei gradi di merito, non anche nel giudizio di cassazione (Cass. SS.UU. n. 10266/2018; Cass. n. 28449/2017; Cass. n. 15895/2017; Cass. n. 20016/2016; Cass. n. 27519/2017).
