Affidamento esclusivo e super esclusivo in prospettiva comparatistica e processuale

In tema di responsabilità genitoriale il Giudice, a volte, deve decidere a quale genitore affidare i figli minori. Capita infatti, che i genitori non riescono ad accordarsi in ordine al mantenimento dei figli; se non coniugati, alla cessazione della convivenza o se coniugati, in sede di separazione e divorzio. Nei casi ipotetici appena esposti, vi sono due ipotesi eccezionali: l’affidamento esclusivo e l’affidamento super esclusivo. Queste due eccezioni derogano alla regola dell’affidamento condiviso. In tema di responsabilità genitoriale, il Decreto legislativo n. 154 del 2013, sancisce il primario diritto del minore alla bigenitorialità. All’art. 155, c. 3 c.c. si stabilisce che “la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori”, motivo per cui il Giudice era obbligato a considerare l’affidamento condiviso come soluzione prioritaria; i figli hanno infatti il diritto a mantenere un rapporto sano e stabile con entrambi i genitori.

La CEDU

Tale principio è sancito all’art. 337 – ter c.c., rubricato “Provvedimenti riguardo ai figli”, principio che è stato più volte richiamato dalla giurisprudenza CEDU che conferma l’importanza di questa previsione. Ai sensi dell’art. 337 quater c.c., è previsto che il Giudice, in deroga al principio dell’affidamento condiviso, “può disporre l’affidamento dei figli ad un solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”. La Cassazione  [1]si è soffermata proprio sull’importanza della bigenitorialità in relazione ai comportamenti di un coniuge diretti ad escludere l’altro dal rapporto con il figlio. In questa pronuncia, è centrale l’interesse del figlio che, essendo la parte più debole, è a sua volta la parte che più si tutela.
La CEDU prevede all’art. 8 “…il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza”; nonostante la previsione dell’art. 8 CEDU, la giurisprudenza riconosce ampia autorità giudiziaria in materia di diritto di affidamento di un figlio minore, precisando però l’importanza di un rigoroso controllo, finalizzato allo scopo di scongiurare il rischio di troncare le relazioni familiari tra figli e genitori[2] Importante è sottolineare che, proprio per la rilevanza del principio di bigenitorialità, l’accertamento ad esempio, “della violazione del diritto del padre alla bigenitorialità, nonché la conseguente necessità di garantire l’attuazione del diritto, di per sé, non possono comportare automaticamente, ipso facto, la decadenza della madre dalla responsabilità genitoriale” in quanto, questa misura “estrema”, andrebbe a recidere irreparabilmente, ogni rapporto di tipo giuridico, morale ed affettivo con il figlio[3] . La ratio della pronuncia di legittimità, poggia sul principio della bigenitorialità che in primis è un diritto del minore ancora prima che dei genitori, in quanto diretto a realizzare il miglior interesse del minore e solo in secondo luogo a realizzare e consolidare relazioni e rapporti continuativi e significativi come diritto del singolo genitore.

 Separazione dei coniugi e affidamento dei figli: alcune pronunce

La Corte d’Appello di Napoli[4] si pronunciava sulla decisione del Tribunale di Napoli[5]in merito alla separazione dei coniugi, all’affidamento dei figli minori alla madre e all’assegnazione della casa famigliare alla moglie. Il padre impugnava in appello la sentenza di primo grado, chiedendo l’affidamento congiunto dei figli. La Corte d’Appello, in ossequio alle modifiche legislative, ha affermato, relativamente all’affidamento, che deve essere pronunciato (nel caso in esame) a favore di entrambi i genitori quando ciò non nuoce alla prole. Sul punto, la Corte Costituzionale[6] , ha posto l’accento sul concetto della c.d. “filiazione biologica” [7]richiamando l’art. 28 del Decreto legislativo n. 151 del 2001, che “riconosce al padre lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro per la durata del congedo di maternità, ma solo in caso di morte o di grave infermità della madre, o di abbandono del figlio o affidamento esclusivo di quest’ultimo al padre”. La Corte costituzionale, con questa pronuncia, ha voluto sottolineare l’importanza della bigenitorialità tutelando l’interesse del minore. Il Tribunale di Pisa[8] con una recente pronuncia ha precisato che “…l’affidamento esclusivo si pone come una soluzione eccezionale derogativa della regola dell’affidamento condiviso…” e ciò significa che deve adottarsi nei soli casi in cui risulti la condizione di manifesta carenza e inidoneità educativa di uno dei genitori, “tale da recare un concreto pregiudizio all’interesse del minore”.

Affidamento esclusivo

I presupposti per l’affidamento esclusivo del figlio sono rimessi all’attenta decisione del giudice che decide in base al miglior interesse del minore e andrà quindi a disporre l’affidamento esclusivo ogni volta ritenga che la bigenitorialità non tuteli il minore e ciò lo fa sulla base di circostanze valutabili e concrete. L’affidamento esclusivo del figlio in capo ad un solo genitore, lo si ha quando il genitore non provvede alla cura e all’educazione del minore e non ne soddisfa i bisogni, quando il genitore è stato condannato per reati gravi, quando il genitore ha dipendenza da alcol e/o droga, quando il genitore ha esercitato o esercita un qualsiasi tipo di violenza sia fisica che verbale e lo fa in presenza dell’altro coniuge o in presenza e ai danni del minore ed in fine quando il genitore viene meno all’obbligo di versamento dell’assegno di mantenimento per il figlio. L’affidamento esclusivo non fa venir meno la responsabilità genitoriale, non totalmente, ma viene solo limitata nell’interesse del minore; di fatti, il genitore non affidatario ha comunque il diritto di poter prendere, congiuntamente all’altro coniuge, la maggior parte delle decisioni relative alla salute e all’istruzione del figlio; inoltre, il genitore non affidatario conserva il diritto di visita e il dovere giuridico e morale di mantenere il figlio fino alla maggiore età.

Affidamento super esclusivo

L’affidamento super esclusivo viene deciso dal Giudice solo ed esclusivamente nei casi più gravi, ovvero, nei casi in cui il genitore si dimostra essere totalmente inadeguato a svolgere il proprio ruolo. Il genitore delineato come “affidatario”, a differenza di quanto previsto per l’affidamento esclusivo, è il solo a decidere sulla salute e sull’istruzione del figlio oltre che su tutte le decisioni più importanti per la sua vita, senza mai dover coinvolgere l’altro genitore. Tuttavia, l’altro genitore mantiene la responsabilità genitoriale nei confronti del figlio ed è obbligato al versamento dell’assegno di mantenimento. Questo tipo di affido lo si ha quando il genitore non affidatario si dimostra, ad esempio, violento e quindi non adatto al ruolo di genitore. L’affido super esclusivo può essere richiesto anche quando il figlio rifiuta qualsiasi tipo di rapporto e contatto con l’altro genitore, oppure, nel caso in cui quest’ultimo viva lontano per motivi di lavoro o versi in uno stato di salute precario. Una pronuncia recente, per la quale il giudice ha disposto l’affidamento super esclusivo, è quella del Tribunale di Palmi, resa all’esito della camera di consiglio del 10 dicembre 2021. Nel caso di specie, il giudice di prime curie ha accolto la domanda di separazione poiché erano incontrovertibili i segnali che portavano a considerare rotto il legame affettivo tra i coniugi, i quali peraltro, già da tempo non vivevano più sotto lo stesso tetto e al contempo la richiesta della parte attrice veniva ritenuta fondata, formulata a norma dell’art. 151 c.2 c.c.[9] , per addebitare la richiesta di separazione al marito. La seconda domanda giudiziale aveva ad oggetto, invece, l’affidamento della prole. Nel caso di specie, hanno grossa rilevanza le vicende familiari, nel particolare le numerose forme di violenza subite dalla madre e a cui hanno assistito gli stessi figli, motivo per cui il giudice aveva deciso di non affidare i figli al padre e quindi a provvedere alla cura e all’educazione dei figli sarebbe stata solo la madre, nei cui confronti veniva disposto l’affidamento super esclusivo. Nei fatti, ha avuto ruolo centrale l’art 31 della Convenzione del Consiglio d’Europa che il Tribunale ha invocato nella parte in cui prevede (al paragrafo uno) “la custodia dei figli, diritti di visita e sicurezza”, obbliga le parti contraenti all’adozione di misure legislative atte a tenere in debita considerazione le violenze realizzate ai danni della madre, anche laddove si faccia riferimento al diritto di custodia e di visita dei minori, parimenti è richiesto l’intervento legislativo anche per garantire che l’esercizio dei diritti di visita e/o di custodia dei figli, non comporti un rischio per i diritti e per la sicurezza della vittima o dei bambini. Si rammenta inoltre che, ogni tipo di accordo tra i genitori, deve sempre essere sottoposto al vaglio del Giudice affinché si accerti che la scelta fatta sia stata presa solo ed esclusivamente nell’interesse effettivo del minore. I genitori possono infatti, di comune accordo, decidere o fare ricorso ad un mediatore o a un avvocato se non riescono a raggiungere un accordo circa il diritto di affidamento e di visita nei confronti del figlio. Nel caso in cui i genitori decidessero di adire il Giudice, quest’ultimo potrebbe optare, ricorrendone i presupposti, per l’affidamento esclusivo e solo in questo caso pronunciarsi anche in merito al diritto di visita dell’altro genitore, quello non affidatario.

Prospettiva europea

Poniamo il caso ipotetico di una coppia internazionale con prole, chi è il giudice competente che deve decidere sull’affidamento e il diritto di visita? Le norme dell’UE indicano il giudice competente [10]a conoscere la causa. Lo scopo delle norme del diritto UE è quello di evitare che ciascun genitore si rivolga al giudice del proprio Paese e che siano emesse due decisioni sulla stessa causa. Una volta che il giudice si pronuncia sui fatti di causa, si innesca un meccanismo di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni che garantisce l’applicazione della decisione del giudice in altri paesi membri dell’UE (ma solo dopo che il giudice UE rilascia un certificato). Per i procedimenti avviati dal 1° agosto 2022, non sono necessari procedimenti speciali, affinché la decisione che ne derivi diventi esecutiva in altri Stati membri, quindi, la dichiarazione di esecutività della decisione è necessaria solo per quelle che sono state adottate nell’ambito di un procedimento avviato prima del 1° agosto 2022.

Audizione del minore e mediazione familiare

Il legislatore, con l’introduzione dell’istituto della mediazione familiare, ha voluto alleggerire il carico giudiziario. La mediazione famigliare è da intendersi come percorso finalizzato all’unione familiare e quindi in perfetta armonia con quanto stabilito e previsto dal principio della bigenitorialità. Ancora più centrale e importante diventa l’interesse, già prioritario, del minore. Così come previsto dal regolamento UE 2019/1111 del Consiglio – Bruxelles II ter, la competenza del Tribunale viene individuata sulla base della “residenza abituale dei figli”. In caso di grave pregiudizio imminente ed irreparabile nei confronti della prole, il Giudice può, prima della fissata udienza, emettere dei provvedimenti (urgenti) per la tutela dei figli, dovendo fissare però nei successivi 15 giorni un’udienza per la conferma, modifica o revoca di tale provvedimento. Nell’esigenza di dare maggiore importanza all’unità del nucleo e dei rapporti familiari, il Giudice, che nota nel minore, rifiuto nell’instaurare contatti con un genitore o nel caso in cui un genitore si permettesse di ostacolare il rapporto con l’altro genitore, con i nonni o con i parenti, potrà disporre l’abbreviazione dei termini processuali stante la necessità di tutelare le relazioni familiari, fissando al più presto l’ascolto del minore. Sempre nell’interesse esclusivo del figlio, in sede di separazione e affidamento è necessario che i genitori compilino e alleghino il c.d. piano genitoriale, ovvero, una sorta di calendario che indica gli impegni del figlio, le attività quotidiane, scolastiche ed extrascolastiche comprese quelle a scopo ludico nonché le vacanze. L’art. 337 bis c.c., prevede che, quando si assumono provvedimenti che hanno ad oggetto l’interesse del minore come la sua convivenza con uno dei genitori, è sempre disposta l’audizione del minore anche se infradodicenne ed anche a livello di età inferiore, se capace di discernimento. Lo scopo dell’audizione, infatti, si riferisce al diritto del minore di essere informato, ascoltato e a poter, nel modo più chiaro possibile, rappresentare al Giudice le proprie considerazioni ed esigenze nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano. Si può affermare che in sede di affidamento o di visita, il minore è portatore di interessi contrapposti e oggettivamente diversi da quelli dei genitori, per tale motivo deve essere qualificato come parte sostanziale e quindi ha il diritto ad esporre le proprie ragioni ed eventuali paure e perplessità nel corso del processo e in stretto contatto con l’organo giudicante. Ne consegue che, in caso di mancato ascolto del minore, grava in capo al Giudice l’obbligo di redigere una puntuale motivazione; il mancato ascolto senza neppure una motivazione che giustifichi il venir meno dell’audizione del minore, costituisce la violazione del contraddittorio e dei principi del giusto processo costituzionalmente garantiti.[11] Durante l’audizione il minore è accompagnato e ascoltato da tecnici esperti.

Riforma Cartabia del processo civile

Dal primo marzo 2023, con la riforma Cartabia (L. n. 206/2021 del 26 novembre), è entrato in vigore un nuovo procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie (PMF). Prima della riforma, il diritto di famiglia era disciplinato, in parte, nel libro quarto (procedimenti speciali), oggi è normato nel libro secondo del Codice di procedura civile (titolo IV bis – rito di cognizione) che prevede un rito unico per le controversie in materia di persone, minorenni e famiglie che ha quale obbiettivo primario l’effettività della tutela dei bambini, oltre a quella dei genitori, nelle crisi familiari. Con la riforma, per raggiungere tale scopo, è stato promosso l’istituto della mediazione familiare, inteso come percorso di ristrutturazione della relazione genitoriale e finalizzato alla ripresa della comunicazione efficace tra i genitori e genitori e figli, stabilendo un unico rito per i procedimenti di competenza del Tribunale Ordinario, del Tribunale per i Minorenni e del Giudice Tutelare; quindi, è stato posto al centro dell’attenzione il minore. Le modifiche riguardano: – la competenza territoriale che, ai sensi dell’art. 473 bis 11 del Codice di procedura civile, è competente il Tribunale del luogo in cui il minore ha la residenza abituale, da intendersi non la residenza anagrafica ma il luogo in cui svolge la propria vita e tutte le attività quotidiane.
L’ascolto del minore da parte del giudice che, ai sensi dell’art. 473 bis 4 del Codice ricopre un ruolo importante quando devono essere adottati procedimenti che lo riguardano; – la nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art.473 bis 8, ovvero, quando i genitori appaiono, per gravi ragioni, temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore, può essere nominato un curatore speciale del minore. Se il minore è di età non inferiore ad anni 14, si potrà chiedere la revoca del curatore per gravi inadempienze o perché mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina; – in caso di pregiudizio imminente ed irreparabile ovvero quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicarne l’attuazione, il Giudice prima della fissata udienza, può emettere i provvedimenti a tutela dei figli, fissando però nei successivi 15 giorni l’udienza per la conferma o modifica e revoca; – nei casi in cui un minore rifiuta di avere contatti con un genitore o se un genitore ostacola il rapporto con l’altro genitore o con nonni e parenti, il Giudice dispone l’abbreviazione dei termini processuali stante la necessità di tutelare le relazioni familiari fissando al più presto l’ascolto del minore; – sia nei ricorsi giudiziali che in quelli consensuali di separazione[12] i genitori potranno già introdurre la domanda di divorzio, abbreviando così il procedimento che vede coinvolti i figli, evitando loro la duplicazione di indagini e di ascolto. Il nuovo rito non è invece applicabile ai procedimenti volti alla dichiarazione di adozione dei minori e dei procedimenti attribuiti alla competenza delle sezioni specializzate in materia di immigrazione, di protezione internazionale e di libera circolazione dei cittadini nell’Unione Europea.

Note

[1] One LEGALE, Sentenza del 24 marzo 20233, n. 9692;

[2] One LEGALE, Corte EDU, 4 maggio 2017 e Cass. 24 marzo 2022, n. 9691;

[3] One LEGALE, Cass. 24 marzo 2022 n. 9691;

[4]  One LEGALE, Corte d’Appello di Napoli, Sez.I, Sent., 07/03/2008, n. 916;

[5] One LEGALE, Sentenza n. 947/06 del 20.12.05/31.1.06;

[6] One LEGALE, Sentenza del 28/07/2010, n. 285;

[7] La filiazione biologica, ai sensi dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53, mira a tutelare non solo il nascituro ma anche la salute della madre nel periodo anteriore e successivo al parto.

[8] One LEGALE, Sent., 22/08/2023, n. 1047

[9] Gazzetta Ufficiale, Codice civile, Art. 151 (Cause di separazione personale). “La separazione puo’ essere chiesta per causa di adulterio, di volontario abbandono, eccessi, sevizie, minacce o ingiurie gravi”;

[10] Il giudice competente è quello dello Stato in cui risiede abitualmente il minore; le norme atte a risolvere le questioni di carattere transfrontaliero riguardanti i minori e i loro genitori, sono contenute nel regolamento UE 2019/1111 del Consiglio – Bruxelles II ter, del 25 giugno 2019. Tale regolamento è relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale oltre che alla sottrazione internazionale dei minori. Tale regolamento sostituisce quello UE 2201/2003 – Bruxelles II bis che continua ad applicarsi ai procedenti antecedenti all’entrata in vigore del nuovo regolamento (1° agosto 2022). Importante è sottolineare che le norme si applicano indistintamente a tutti i figli, sia che siano nati in costanza di matrimonio o meno (il regolamento è in vigore in tutti i paesi dell’UE, ad eccezione della Danimarca)

[11] Art. 111 Costituzione;

[12] Ai sensi dell’art. 473 bis 49 e 51 c.p.c

Volume consigliato

Il testo, aggiornato al D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (riforma Cartabia) e alla L. 29 dicembre 2022, n. 197, raccoglie oltre 230 formule, coordinate con il nuovo rito unificato, ciascuna corredata da norma di legge, commento, indicazione dei termini di legge o scadenze, delle preclusioni e delle massime giurisprudenziali.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 COMMENTO

SCRIVI IL TUO COMMENTO

Scrivi il tuo commento!
Per favore, inserisci qui il tuo nome

tre × tre =

Questo sito usa Akismet per ridurre lo spam. Scopri come i tuoi dati vengono elaborati.