Responsabilità medica: i 6 problemi processuali irrisolti della Legge Gelli Bianco

La Legge Gelli -Bianco del 2017 ha disegnato un rito “obbligato” per le controversie in materia di responsabilità medica.

In estrema sintesi, essa ha previsto una fase preliminare di a.t.p. ex art. 696-bis c.p.c. a fini conciliativi, seguita da un successivo procedimento sommario di cognizione introdotto ex art. 702-bis c.p.c.

Sotto questo profilo, il legislatore, così come in altri settori interessati da profonde riforme, ha confermato la tendenza ad irrigidire sempre di più i procedimenti entro binari prefissati.

Non vi è dubbio che la scelta sia stata dettata da nobili scopi, come garantire la certezza del diritto. Alla Legge Gelli Bianco va riconosciuto certamente il merito di aver spazzato via le incertezze legate alle oscillazioni giurisprudenziali sull’ammissibilità di un accertamento tecnico preventivo in materia di responsabilità professionale medico-sanitaria. Prima di essa, la possibilità di ricorrere allo strumento di istruzione preventiva di cui agli artt. 696 e 696-bis c.p.c. era controversa e lasciata alle ondivaghe e talvolta cattive prassi giudiziarie.

Tuttavia, il nobile tentativo del legislatore si sta rivelando sempre di più un tentativo incompiuto, nel senso che, poste in essere le giuste premesse, la riforma non sta dando i risultati auspicati.

La stessa scelta di irrigidire il rito su binari preconfezionati è un segnale d’allerta per l’avvocatura e per la magistratura. Volendo usare una metafora, potrebbe dirsi che il cliente (il legislatore) non si fida più del proprio sarto (l’avvocatura e la magistratura italiane), per cui preferisce acquistare abiti standard dei magazzini generali, piuttosto che farsi cucire un abito su misura.

I nodi processuali irrisolti della Legge Gelli-Bianco in sei punti

I problemi ermeneutici di maggiore rilevanza attengono al piano processuale. I nodi processuali dai quali emergono forti incertezze sono [1]:

1. Il mancato completamento dell’a.t.p. nel termine perentorio di sei mesi e la natura del termine di 90 giorni per l’avvio del procedimento sommario di cognizione.

L’art. 8, L. n. 24/2017 prevede espressamente che il deposito della C.T.U. deve avvenire nel termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso per a.t.p. ex art. 696-bis c.p.c., altrimenti la condizione di procedibilità deve considerarsi avverata.

Il problema principale, per adesso, è che, come ampiamente sperimentato in molti Tribunali della Repubblica, il carico di contenzioso esistente rende impossibile concludere l’a.t.p. con deposito della C.T.U. nel termine di sei mesi.

La natura perentoria del termine di sei mesi per la conclusione dell’a.t.p. è stata, per ciò, degradata ad ordinatoria attesa l’assenza, nella disposizione citata, di una sanzione per il giudice che non lo rispetti e/o di una conseguenza sul piano processuale.

Tralasciando quest’aspetto, deve osservarsi che, in caso di mancato rispetto del termine perentorio semestrale da parte del giudice, il ricorrente in a.t.p. si trova a dovere necessariamente depositare il successivo ricorso ex art. 702-bis c.p.c. entro tre mesi dalla scadenza dei suddetti sei mesi dal deposito del ricorso per a.t.p., “al fine di far salvi gli effetti della domanda”, senza che sia stata ancora depositata la C.T.U. e completato l’a.t.p.

Sul punto, pertanto, si pone il problema di come conciliare il mancato completamento dell’a.t.p. nel termine di legge con il termine di novanta giorni per l’avvio del procedimento sommario di cognizione, tenendo presente che il ricorrente non conosce ancora, nella maggior parte dei casi, l’esito positivo o negativo della C.T.U.

È possibile individuare sostanzialmente due interpretazioni, emerse nella prassi giudiziaria, pur non essendoci ancora pronunciamenti in tema.

Seguendo una prima impostazione, il termine di tre mesi dall’avveramento della condizione di procedibilità, previsto per l’avvio del procedimento sommario di cognizione, deve ritenersi termine ordinatorio. Di tal ché, il ricorrente potrebbe attendere il completamento dell’a.t.p. anche oltre i nove mesi dal deposito del relativo ricorso (sei mesi dal deposito del ricorso più i successivi novanta giorni dalla scadenza dei sei mesi) e depositare ricorso ex art. 702-bis c.p.c. anche oltre i suddetti termini.

La tesi della natura meramente ordinatoria del termine di novanta giorni di cui all’art. 8, co.3, L. n. 24 del 2017, si fonda su due argomenti:

1. la formulazione letterale della norma: il comma III, dell’art. 8, L. 24/2017 non specifica la perentorietà del termine di novanta giorni per il deposito del ricorso ex 702-bis c.p.c.; al contrario, il termine di sei mesi per l’avveramento della condizione di procedibilità è espressamente definito come perentorio.
   Pertanto, ubi lex dixit, voluit, ubi lex non dixit, non voluit. In assenza di una qualificazione normativa espressa in termini di perentorietà, i suddetti novanta giorni sono stati intesi da alcuni Tribunali della Repubblica come ordinatori.
2. il rispetto del termine di novanta giorni per l’avvio della successiva fase sommaria di cognizione con le forme del 702-bis c.p.c. è previsto, dall’art. 8, co.3, L. n. 24/2017, “al fine di far salvi gli effetti della domanda”.

Secondo la tesi in esame, il punto centrale della questione risiede nel concetto di “domanda”.

In altri termini, non vi sarebbero effetti della domanda da far salvi, semplicemente perché, prima del deposito del 702-bis c.p.c., non vi sarebbe alcuna domanda.

Il ricorso per a.t.p. ex art. 696-bis c.p.c. ai fini della composizione della lite non può essere qualificato, secondo questa impostazione, come una vera e propria domanda che produce effetti sostanziali e processuali. Tant’è che, come in alcuni casi fatto intendere in alcuni Tribunali della Repubblica, e scritto da una parte della scienza giuridica [2], il ricorso per a.t.p. ex art. 696-bis c.p.c. non potrebbe neppure assumere dignità di atto interruttivo della prescrizione.

Per diversa impostazione, al primo argomento può replicarsi che il termine di novanta giorni sopra indicato posto in capo al ricorrente e al suo difensore è implicitamente perentorio. Se dall’inutile decorso di un termine ne deriva una decadenza, una prescrizione, ovvero l’inammissibilità e/o l’improcedibilità di un atto processuale, esso è chiaramente perentorio anche se non accompagnato expressis verbis dal predicato della perentorietà.

Ragionando a contrario, il termine può dirsi ordinatorio se il mancato rispetto dello stesso non produce alcuna conseguenza giuridica per il soggetto che non l’ha rispettato. Nel caso dell’art. 8, co.3, L. n. 24/2017 una conseguenza c’è ed è anche gravosa: la perdita degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Al secondo argomento, invece, può replicarsi che, secondo il diffuso orientamento giurisprudenziale, il ricorso ex art. 696-bis c.p.c. assume a tutti gli effetti dignità di domanda giudiziale, per tale intendendosi l’atto processuale con il quale un soggetto fa valere un diritto soggettivo in giudizio [3].

Nel caso della responsabilità medica, infatti, con il deposito del ricorso per accertamento tecnico preventivo il danneggiato esercita il proprio diritto di credito al risarcimento del danno. Ovviamente la domanda è e rimane, in ogni caso, l’affermazione dell’esistenza di un diritto, con la tipica astrattezza e autonomia dalla sua effettiva sussistenza e, per ciò, il ricorrente chiede l’espletamento di una C.T.U. Ma l’accertamento dell’effettiva esistenza del diritto azionato, d’altronde, è lo scopo finale del processo, non il prius.

Seguendo questa seconda impostazione, deve ritenersi che la previsione della “salvezza degli effetti della domanda”, derivante dalla tempestiva proposizione del ricorso ex art. 702-bis c.p.c., sia intesa come riferita alla domanda introdotta con il ricorso per a.t.p.

A sostegno, è sufficiente osservare che, in primo luogo, questa è l’unica interpretazione compatibile con la lettera della norma e con la ratio della Riforma Gelli-Bianco. Diversamente opinando si finirebbe per fare una “interpretatio abrogans” della norma.

In secondo luogo, si osserva che, per giurisprudenza consolidata, l’accertamento tecnico preventivo rientra nella categoria dei giudizi conservativi e, pertanto, la notificazione dell’atto con il quale è richiesto, determina ai sensi dell’art. 2943 c.c. l’interruzione della prescrizione che si protrae fino alla conclusione del procedimento e, cioè, fino al deposito della relazione del consulente (Cass., 20 aprile 2011, n.9066,).

La proposizione del ricorso per accertamento tecnico preventivo comporta l’interruzione del termine prescrizionale, ai sensi dell’art. 2943 c.c., co. 1, in relazione al diritto oggetto della richiesta istruttoria, tenuto conto che il ricorso per accertamento tecnico preventivo, in quanto diretto ad acquisire elementi di prova in funzione della conferma della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta dal ricorrente, integra la proposizione di un giudizio conservativo, come tale rientrante nell’espressa previsione di cui alla citata norma, configurando un’iniziativa processuale con la quale, il medesimo ricorrente inequivocabilmente manifesta alla controparte la propria volontà di esercitare il diritto in questione [4] (Cass., 20 maggio 2009, n.11743).

La Suprema Corte ha fatto rientrare nella categoria dei giudizi conservativi l’accertamento tecnico preventivo e pertanto esso è idoneo ad interrompere la prescrizione fino al deposito della relazione da parte del consulente (C. 14402/2004) rispetto al soggetto nei cui confronti è stato richiesto l’accertamento in vista dell’instaurazione di un successivo giudizio cognitivo volto ad accertare e tutelare il diritto fatto valere.

Con una recente pronuncia, la Corte di Cassazione ha, inoltre, chiarito che “Al riguardo la decisione della Corte territoriale risulta, quindi, adottata in ossequio alla giurisprudenza di questa Corte, che – ancor più specificamente- ha avuto modo di affermare che “l’effetto interruttivo della prescrizione del procedimento di accertamento tecnico preventivo si estende per tutta la durata di tale procedimento e si produce soltanto rispetto al soggetto o ai soggetti nei cui confronti l’accertamento medesimo e demandato, nella prospettiva della successiva instaurazione del procedimento cognitivo per l’accertamento e la tutela del diritto fatto valere” (Cass. civ., Sez. Terza, Sent. 7 ottobre 1980 n. 5383).” [5]

Parimenti, deve convenirsi che, dal momento del deposito del ricorso per accertamento tecnico preventivo, si determina la litispendenza, la quale rappresenta un tipico effetto sostanziale della domanda, così come la perpetuatio jurisdictionis.

Tutto ciò dimostra che il ricorso per ATP costituisce a tutti gli effetti una vera e propria domanda, con la quale, in via conservativa, si fa valere e si tutela il diritto di credito al risarcimento del danno, in termini di debito di valore, nascente dall’inadempimento contrattuale o dal fatto illecito.

Tant’è che il diritto di credito al risarcimento dei danni rappresenta la causa petendi della domanda.

2. Il deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. in caso di mancato completamento dell’accertamento tecnico preventivo nei termini di legge: l’istanza di completamento.

Alla luce di quanto detto al punto 1), occorre domandarsi quale sia la strategia processuale da adottare in caso di mancato completamento dell’ a.t.p. nei termini di legge.

Accogliendo l’impostazione della natura ordinatoria del termine di novanta giorni previsto dall’art. 8, L. n. 24 del 2017, nulla quaestio: si dovrà attendere il completamento dell’a.t.p. con il deposito della C.T.U. e, ove la conciliazione non riesca, avviare il successivo procedimento sommario di cognizione.

Come ampiamente scritto, la suddetta tesi non convince, anche soltanto perché, ponendosi nella prospettiva del difensore del ricorrente, significherebbe assumere il rischio che, nel successivo giudizio sommario di cognizione, la controparte o il giudice possano rilevare l’inammissibilità/improcedibilità della domanda per mancato rispetto del termine di novanta giorni dall’avveramento della condizione di procedibilità.

Aderendo alla tesi della natura implicitamente perentoria del suddetto termine, pare più condivisibile, come rilevato da autorevole dottrina [6], affermare che, in caso di mancato completamento dell’a.t.p. nei termini di legge, il ricorrente debba ritualmente e tempestivamente depositare ricorso ex art. 702-bis c.p.c. nel termine di novanta giorni di cui all’art. 8, L. n. 24/2017, con contestuale istanza di completamento dell’a.t.p.

L’istanza di completamento dell’a.t.p. trova espresso riconoscimento nell’art. 8, comma 3, L. n. 24/2017, e consiste nella richiesta al giudice adito, contestuale al ricorso ex art. 702-bis c.p.c., di fissare la prima udienza di comparizione delle parti in data tale da consentire, nelle more, il completamento dell’a.t.p. con il deposito della C.T.U.

Ove a tale data la C.T.U. non sia stata ancora depositata, si potrà ricorrere alla sospensione del processo di cui all’art. 296 c.p.c.

Si rammenta, infatti, che l’a.t.p. ex art. 696 -bis c.p.c. è un istituto unitario ma a doppio scopo: da un lato, tentare la conciliazione tra le parti; dall’altro, rimane un procedimento d’istruzione preventiva, congegnato in modo da consentire l’acquisizione della C.T.U. preventivamente espletata nel successivo giudizio sommario di cognizione.

Soltanto così si spiega l’architettura processuale della riforma Gelli-Bianco.

3. Il giudice competente a conoscere del ricorso ex art. 702-bis c.p.c.

Sul punto, l’art. 8, co. 3, L. n. 24/2017 recita: “è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile”.

La citata disposizione può essere interpretata in due modi.

In alcuni Tribunali della Repubblica, la disposizione è stata letta nel senso che competente a conoscere del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. sia lo stesso ufficio giudiziario che ha trattato l’a.t.p. Questa lettura, quindi, esclude che il legislatore della riforma abbia inteso fare riferimento allo stesso giudice persona fisica che abbia già conosciuto la causa in a.t.p.

L’interpretazione anzidetta, tuttavia, merita di essere disattesa in ragione di una pluralità di fattori.

La disposizione citata, come si può facilmente evincere dal testo riportato, utilizza il sostantivo giudice con la “g” minuscola, per tale dovendosi intendere il giudice persona fisica che ha già trattato il procedimento di a.t.p. E’ noto, infatti, che, quando la legge fa riferimento al giudice come ufficio giudiziario utilizza il sostantivo con la “g” maiuscola.

Inoltre, la ratio legis può essere compatibile soltanto con questa seconda interpretazione. Se l’obiettivo della riforma è quello di far sì che la C.T.U. espletata in sede di a.t.p. sia acquisita nel successivo procedimento sommario di cognizione, è evidente che il legislatore abbia potuto riferirsi soltanto al giudice persona fisica che già conosce i fatti di causa. In tale caso, infatti, la C.T.U. da acquisire in sede di rito sommario di cognizione è quella espletata dai consulenti tecnici nominati dal medesimo giudice nella fase di istruzione preventiva. Di tal ché, il giudice potrà proseguire con il rito sommario di cognizione senza dover rinnovare la C.T.U., salvo rare eccezioni. Diversamente, ove si dovesse rinnovare la C.T.U., il giudice si troverebbe costretto a convertire il rito sommario di cognizione in rito ordinario. Ciò comporterebbe l’annichilimento sostanziale dell’intero impianto della legge Gelli-Bianco.

4. L’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicurazione della struttura sanitaria e/o del medico: un’occasione persa.

Altro nodo processuale assai dibattuto è quello della c.d. azione diretta nei confronti dell’assicurazione del danneggiante, sia essa della struttura sanitaria e/o del medico.

L’art. 12, L. n. 24/2017 si ispira al modello già ampiamente sperimentato in materia di RC Auto [7].

L’azione diretta del danneggiato nei confronti della compagnia assicurativa del danneggiante è, di per sé, una deroga alle normali regole sostanziali e processuali del nostro ordinamento giuridico [8].

Il danneggiante è legato al proprio assicuratore da un rapporto contrattuale estraneo all’inadempimento del contratto atipico di spedalità, al fatto illecito o all’inadempimento del contratto d’opera professionale oggetti del giudizio risarcitorio.

Il fatto di malpractice medica, allo stesso tempo, rappresenta la concretizzazione del rischio assicurato o garantito. Per ciò, il danneggiante struttura sanitaria o medico ha la facoltà, e non l’obbligo, di chiamare in causa il terzo al fine di essere manlevato dall’obbligazione risarcitoria nei confronti del danneggiato.

Non vi è l’obbligo di chiamata in causa del terzo in quanto, com’è ovvio, la pretesa del danneggiante nei confronti della propria compagnia assicurativa può essere anche oggetto di un separato, futuro e autonomo giudizio.

Il quadro muta allorché il legislatore preveda, per un determinato settore, un obbligo assicurativo, così come avviene per la RC Auto e, oggi, anche per la RC sanitaria, con litisconsorzio necessario. Va precisato, però, che la riforma Gelli-Bianco, a fronte della previsione di un obbligo assicurativo per le strutture sanitarie e per gli esercenti la professione sanitaria, non ha previsto un parallelo obbligo di contrarre in capo alle assicurazioni [9].

Nel caso della RC Auto, attraverso l’azione diretta nei confronti dell’assicurazione, la compagnia di assicurazione ha assunto quasi le vesti di vero e proprio responsabile civile ex lege che si affianca al danneggiante [10].

Come per la RC Auto, anche per la responsabilità sanitaria la legge prevede l’inopponibilità al danneggiato delle eccezioni riguardanti il contratto di assicurazione con il danneggiante.

Tuttavia, nel settore della responsabilità professionale sanitaria, la Legge Gelli-Bianco del 2017, sebbene abbia posto le giuste premesse, si è rivelata un’occasione persa.

La portata innovativa dell’art. 12 citato è stata purtroppo azzerata dal comma 6, il quale prevede che quanto ivi previsto si applica a decorrere dall’adozione dei c.d. decreti attuativi previsti dall’art. 10, comma 6, L. n. 24/2017.

Quest’ultima disposizione prevede l’adozione di decreti attuativi concernenti “i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie e per gli esercenti le professioni sanitarie” entro il termine di centoventi giorni dall’entrata in vigore della legge.

Dei quattro decreti attuativi previsti dalla riforma, allo stato, ne risultano adottati soltanto due: il decreto ministeriale che istituisce l’ Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (decreto ministeriale 29 settembre 2017) e il decreto che istituisce e regolamenta l’elenco che individua gli enti e istituzioni pubbliche e private nonché le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie che devono elaborare le linee guida (decreto ministeriale 2 agosto 2017).

Ad oggi, non risultano adottati i due decreti previsti dagli art. 10 e 14, L. n. 24/2017, concernenti le assicurazioni ed è scaduto il termine di centoventi giorni per emanarli [11].

Di conseguenza, i Tribunali della Repubblica, a fronte di ricorsi in a.t.p. proposti direttamente anche contro le compagnie assicurative (della struttura sanitaria o del medico) si stanno orientando nel senso di ritenere non consentita l’azione diretta nei confronti dell’assicurazione.

Tale orientamento è emerso, ad esempio, presso la Sex. XIII del Tribunale di Roma. Con il decreto di fissazione dell’udienza di prima comparizione in sede di a.t.p. il Giudice avverte il ricorrente che la domanda diretta contro l’assicurazione non è consentita per via della mancata adozione di decreti attuativi e, contestualmente, invita il resistente (struttura e/o medico) ad effettuare la chiamata in causa del terzo.

L’orientamento che sta emergendo non pare del tutto condivisibile, almeno per quanto riguarda la partecipazione dell’assicurazione alla fase di a.t.p. a fini conciliativi, essendo questa una parte fondamentale e indispensabile per addivenire ad una conciliazione della lite.

In sostanza, l’impasse normativo può essere superato, almeno per la fase di a.t.p., valorizzando la clausola di riserva con cui si apre l’art. 12, L. 24/2017.

Il primo comma della citata norma si apre con una clausola di riserva che recita testualmente “Fatte salve le disposizioni di cui all’art. 8”, ossia la norma che autorizza e prevede la disciplina dell’a.t.p. e la partecipazione obbligatoria dell’impresa di assicurazione.

Inoltre, l’art. 8, comma 4, L. 24/2017 prevede l’obbligo di partecipazione alla fase conciliativa di a.t.p. ex 696-bis c.p.c. di “tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione”, le quali hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento, e introduce il potere del giudice di condannare l’assicurazione che non partecipi alla fase conciliativa e/o non formuli un’offerta senza giustificato motivo ad una pena pecuniaria in favore della parte che è comparsa, oltre alle spese di lite e di consulenza.

La tesi che ritiene non consentita l’azione diretta nei confronti dell’assicurazione neppure in fase di a.t.p. incorre in due ostacoli logico giuridici difficilmente superabili.

Rimane una palese contraddizione con l’art. 8 citato che prevede espressamente l’obbligatorietà della partecipazione dell’assicurazione, con relativa pena pecuniaria in caso di omessa partecipazione. In quest’ultimo caso, il giudice non potrebbe irrogare la pena pecuniaria appena citata in quanto la mancata partecipazione dell’assicurazione non sarebbe imputabile all’impresa medesima ma al giudice o al resistente che non abbia effettuato la chiamata in causa del terzo. Sarebbe, dunque, illogico far dipendere l’applicazione di una sanzione in forza della condotta di un’altra parte processuale, ovvero del giudice.

Lo stesso art. 12 comma 6 sopra citato riguarda soltanto le disposizioni ivi previste e non anche altre norme della Legge 24/2017 che pure prevedono l’obbligatorietà del coinvolgimento dell’assicurazione nella fase conciliativa.

La coerenza della qui esposta interpretazione si può cogliere anche considerando che i decreti attuativi hanno ad oggetto aspetti che riguardano i contratti di assicurazione, i rapporti tra assicurazione e assicurato, nonché le eccezioni opponibili, in via derogatoria rispetto al principio generale dell’inopponibilità, dall’assicurazione al danneggiato riguardanti il contratto di assicurazione. Nulla, dunque, hanno a che vedere con il procedimento conciliativo in a.t.p., già disciplinato e consentito dalla Legge 24/2017.

Infine, a sostegno dell’ammissibilità della chiamata diretta dell’assicurazione in sede di A.T.P. ex art. 696-bis c.p.c., si osserva che l’art. 12, co. 6, della Legge 24/2017, nella parte in cui subordina l’applicazione della norma all’adozione dei decreti attuativi, si riferisce soltanto all’azione diretta risarcitoria e non anche al procedimento conciliativo suddetto.

In altri termini, la disposizione sospesa in attesa dei decreti attuativi riguarda soltanto l’azione risarcitoria, per tale dovendosi intendere quella avviata con il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. e non anche la procedura conciliativa obbligatoria di A.T.P. ai fini di composizione della lite.

Pertanto, allo stato, dovrebbe ritenersi preclusa l’azione risarcitoria avviata con il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. direttamente nei confronti dell’assicurazione della struttura sanitaria e/o del medico, ma sarebbe più corretto consentire la proposizione del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. direttamente anche nei confronti della compagnia assicurativa. Come in precedenza chiarito, l’art. 12, co. 6, della Legge n. 24/2017 fa esclusivo riferimento all’azione risarcitoria e non anche all’espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto e disciplinato dall’art. 8 della medesima legge.

Secondo tale interpretazione letterale, oltre che logico-sistematica, non si può che dedurre la piena ammissibilità dell’azione diretta verso l’assicurazione, quanto meno in sede di a.t.p. conciliativo.

5. La nomina dei consulenti tecnici d’ufficio e l’obbligo della formazione di un collegio.

L’art. 15, L. n. 24/2017, ha previsto che, sia nei procedimenti civili che in quelli penali, il giudice debba nominare un collegio di consulenti tecnici d’ufficio, formato da un medico legale e uno specialista che abbia competenze ed esperienza pratica nella disciplina specifica più conferente alla vicenda di cui è causa [12].

Questa previsione, sebbene chiara, sta registrando un’applicazione disomogenea nella prassi giudiziaria.

In particolare, secondo una prassi invalsa in alcuni Tribunali della Repubblica, la norma può essere rispettata anche nominando un unico consulente tecnico d’ufficio che abbia sia la specializzazione in medicina legale sia la specializzazione nella disciplina più afferente alla vicenda portata in causa.

In altri Tribunali, invece, è emersa la tendenza dei giudici a nominare un solo consulente tecnico medico legale, il quale potrà a sua volta indicare uno o più specialisti di cui intende avvalersi per l’espletamento della consulenza.

Le ragioni che hanno portato allo sviluppo di tali prassi giudiziarie sono comprensibili.

Da un lato, la formazione di un collegio composto da più consulenti tecnici d’ufficio fa aumentare notevolmente i costi del processo, posti a carico del ricorrente, sebbene a titolo di anticipazione. Il ricorrente dovrà accollarsi i compensi di ciascun componente del collegio peritale. Si tratta di un dettaglio decisivo, in quanto, nella maggior parte dei casi, il paziente danneggiato viene fortemente disincentivato a far valere i propri diritti in giudizio a causa degli elevati costi del processo.

Dall’altro lato, le dinamiche interpersonali che si creano all’interno di un collegio peritale richiedono che i consulenti siano in grado di collaborare e arrivare ad una ricostruzione comune dei fatti. Ciò potrebbe non essere così scontato, specialmente nelle vicende più complesse in cui, accanto al medico legale, devono lavorare una molteplicità di specialisti. Il rischio è quello di uno stallo o, ancor peggio, di una consulenza tecnica d’ufficio poco chiara e armonica.

6. La conclusione dell’accertamento tecnico preventivo: le diverse prassi giudiziarie.

Il procedimento di accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis c.p.c. valorizza il ruolo conciliativo del C.T.U.

Il Consulente tecnico d’ufficio è chiamato a svolgere un doppio ruolo. Per un verso, al consulente compete la ricostruzione dei fatti, del nesso di causalità materiale tra fatto e danno evento (aggravamento della patologia o insorgenza di una nuova patologia), della colpa medica in termini di violazione di regole di diligenza, prudenza e perizia, la verifica della prevedibilità/evitabilità del danno evento, nonché accertamento di eventuali danni biologici.

Tuttavia, per altro verso, il consulente tecnico d’ufficio, una volta inquadrata la dinamica dei fatti, ha il compito di far ragionare le parti, favorendo un accordo conciliativo.

Ove ciò avvenga, il consulente lo indicherà nella relazione definitiva in modo tale che il giudice possa fissare l’udienza innanzi a sé per “suggellare” l’accordo e redigere il processo verbale di conciliazione. Questo costituisce titolo esecutivo a tutti gli effetti anche ai fini dell’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

Occorre, però domandarsi cosa accade se la conciliazione non riesce.

Secondo una prima impostazione, invalsa in alcuni Tribunali della Repubblica, il procedimento di a.t.p. si conclude con il deposito della relazione peritale definitiva. Pertanto, il ricorrente, ove la C.T.U. si a lui favorevole, dovrà introdurre il giudizio di merito nelle forme del rito sommario di cognizione.

Per diversa prassi giudiziaria, invece, anche qualora la conciliazione non sia riuscita in sede di operazioni peritali, il giudice può fissare, in ogni caso, un’udienza successiva al deposito della C.T.U. definitiva per tentare la conciliazione tra le parti innanzi a sé, alla luce della relazione depositata dai consulenti tecnici d’ufficio.

Questa seconda impostazione sembra dover essere preferita, soprattutto alla luce della mancanza di un provvedimento di omologa simile a quello previsto dalla legge al termine dell’a.t.p. ex art. 445-bis c.p.c. in materia di lavoro e previdenza e/o comunque di un provvedimento conclusivo dell’a.t.p.

Considerazioni conclusive

I sei punti sopra descritti rappresentano sei importanti questioni processuali insolute che, molto lentamente, stanno emergendo agli occhi di coloro che si occupano di responsabilità professionale medica.

L’intento del legislatore del 2017 è certamente da apprezzare, se non altro perché rappresenta già un piccolo passo in avanti.

C’è da augurarsi, per il miglior funzionamento dell’intero comparto sanitario, giudiziario e imprenditoriale che ruota intorno alla materia, che il legislatore riprenda in mano la legge e apporti dei decreti sia attuativi che correttivi.

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[1] Per eventuali approfondimenti su tutte le novità sostanziali introdotte dalla Legge Gelli-Bianco, si veda: G. Voltaggio, Responsabilità Medica Civile: Guida alle 7 Novità del DDL Gelli, in it, (ISSN 2532-201X), 25 gennaio 2017, https://giuricivile.it/responsabilita-medica-civile-guida-alle-7-novita-del-ddl-gelli/; C. C. Manni, La responsabilità medica alla luce della Legge c.d. Gelli Bianco, in Giuricivile.it, (ISSN 2532-201X), 20 marzo 2018, https://giuricivile.it/responsabilita-medica-alla-luce-della-legge-gelli-bianco/.

[2] Parziale, Sulla responsabilità professionale medica, legge 8 marzo 2017, n. 24.

[3] Cuomo Ulloa, Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, in Digesto, 2007.

[4] Trib. Varese, 24/07/2012: “la consulenza tecnica preventiva, pur non avendo “sostanziale” carattere cautelare, conserva una relazione di accessorietà rispetto all’eventuale futuro giudizio di merito, posto che se la conciliazione non riesce, “ciascuna delle parti può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito“.

[5] Cass. civ. Sez. II, Ord., (ud. 04-07-2017) 07-12-2017, n. 29420.

[6] Consolo – P. Bertollini – A. Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione” nelle forme di cui all’art. 696 bis c.p.c. e il successivo favor per il rito semplificato, in Corr. giur., 6, 2017, 762 e ss.

[7] Così dispone l’art. 12, L. n 24/2017: “Azione diretta del soggetto danneggiato

1. Fatte salve le disposizioni dell’articolo 8, il soggetto danneggiato ha diritto di agire direttamente, entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione, nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private di cui al comma 1 dell’articolo 10 e all’esercente la professione sanitaria di cui al comma 2 del medesimo articolo 10.
2. Non sono opponibili al danneggiato, per l’intero massimale di polizza, eccezioni derivanti dal contratto diverse da quelle stabilite dal decreto di cui all’articolo 10, comma 6, che definisce i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie di cui all’articolo 10, comma 2.
3. L’impresa di assicurazione ha diritto di rivalsa verso l’assicurato nel rispetto dei requisiti minimi, non derogabili contrattualmente, stabiliti dal decreto di cui all’articolo 10, comma 6.
4. Nel giudizio promosso contro l’impresa di assicurazione della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata a norma del comma 1 è litisconsorte necessario la struttura medesima; nel giudizio promosso contro l’impresa di assicurazione dell’esercente la professione sanitaria a norma del comma 1 è litisconsorte necessario l’esercente la professione sanitaria. L’impresa di assicurazione, l’esercente la professione sanitaria e il danneggiato hanno diritto di accesso alla documentazione della struttura relativa ai fatti dedotti in ogni fase della trattazione del sinistro.
5. L’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione è soggetta al termine di prescrizione pari a quello dell’azione verso la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata o l’esercente la professione sanitaria. 

6. Le disposizioni del presente articolo si applicano a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 6 dell’articolo 10 con il quale sono determinati i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie e per gli esercenti le professioni sanitarie.”

[8] Sul tema, si veda: M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), in Danno e Resp., 3, 2017, 317 e ss., in cui l’A. precisa che “È bene, peraltro, osservare come, proprio in forza di quanto stabilito dal comma 1 dell’art. 12, l’azione diretta sia prevista a corredo delle sole polizze obbligatorie delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private di cui al comma 1 dell’art. 10 nonché a quelle stipulate dall’esercente la professione sanitaria ai sensi del comma 2 del medesimo articolo 10.”

[9] Facci, Gli obblighi assicurativi nella recente riforma Gelli-Bianco, in La nuova giur. civ. comm., 1, 2018, 104 e ss.

[10] Così dispone l’art. 144, D.lgs n. 209 del 2005 (c.d. Codice delle assicurazioni private), “Azione diretta del danneggiato.

1. Il danneggiato per sinistro causato dalla circolazione di un veicolo o di un natante, per i quali vi è obbligo di assicurazione, ha azione diretta per il risarcimento del danno nei confronti dell’impresa di assicurazione del responsabile civile, entro i limiti delle somme per le quali è stata stipulata l’assicurazione.

2. Per l’intero massimale di polizza l’impresa di assicurazione non può opporre al danneggiato eccezioni derivanti dal contratto, né clausole che prevedano l’eventuale contributo dell’assicurato al risarcimento del danno. L’impresa di assicurazione ha tuttavia diritto di rivalsa verso l’assicurato nella misura in cui avrebbe avuto contrattualmente diritto di rifiutare o ridurre la propria prestazione.
3. Nel giudizio promosso contro l’impresa di assicurazione è chiamato anche il responsabile del danno.
4. L’azione diretta che spetta al danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione è soggetta al termine di prescrizione cui sarebbe soggetta l’azione verso il responsabile.”

[11] Sul  punto,  si  veda:  T.  Frittelli,  Responsabilità  professionale.  I  decreti  attuativi  in  materia assicurativa: punto di snodo per la sostenibilità del sistema, in quotidianosanita.it, 26 gennaio 2018.

[12] Così dispone l’Art. 15, co.1, L. n. 24/2017: “Nomina dei consulenti tecnici d’ufficio e dei periti nei giudizi di responsabilità sanitaria

1. Nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, l’autorità giudiziaria affida l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cua che i soggetti da nominare, scelti tra gli iscritti negli albi di cui ai commi 2 e 3, non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi e che i consulenti tecnici d’ufficio da nominare nell’ambito del procedimento di cui all’articolo 8, comma 1, siano in possesso di adeguate e comprovate competenze nell’ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi.”