Accanto alla mediazione ordinaria, è configurabile una mediazione negoziale cosiddetta atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche ad una soltanto delle parti interessate (c.d. mediazione unilaterale).
In particolare, si ha mediazione atipica quando una parte vuole concludere un affare e incarica un altro soggetto al fine di ricercare una persona interessata alla conclusione dello stesso a determinate condizioni.
Ne consegue che anche i procacciatori di affari possono essere considerati mediatori atipici e dovranno essere iscritti nei ruoli previsti dalla legge a pena di perdita del diritto alla provvigione, salvo si tratti di un’attività d’intermediazione occasionale in affari su beni mobili.
Lo hanno chiarito le Sezioni Unite con la sentenza n. 19161 del 2 agosto 2017.
La normativa: disciplina e natura giuridica della mediazione
Il codice civile non fornisce alcuna definizione di mediazione, concentrandosi piuttosto sulla figura del mediatore, ossia colui che, ai sensi dell’art. 1754 c.c., “mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza”.
Nonostante la mancanza di un’espressa qualificazione in tal senso, prevale la tesi della natura contrattuale dell’istituto, anche se all’interno di tale teoria vi è chi ritiene abbia una struttura trilaterale (dovendo quindi coinvolgere tutti i contraenti dell’affare) e chi sostiene che la struttura sia bilaterale (ben potendo l’incarico essere conferito da uno solo dei soggetti contraenti).
Si segnala peraltro una differente opinione, sostenuta da chi nega che la mediazione sia un contratto, in quanto altrimenti il mediatore non sarebbe libero ed imparziale come richiede la legge e, pertanto, il rapporto sarebbe di mandato, commissione, agenzia o contratto d’opera, a seconda del caso concreto.
La mediazione avrebbe quindi natura variabile, potendo essere sia contrattuale, quando vi sia il conferimento di un incarico, che non contrattuale, qualora il mediatore agisce di sua iniziativa per mettere in contatto le parti.
Questa impostazione si riflette anche in punto di responsabilità, poiché mentre nel primo caso sarà direttamente invocabile l’art. 1218 c.c., nel secondo caso la giurisprudenza richiama l’istituto del c.d. contatto sociale, essendo il mediatore una figura professionale che presenta specifici requisiti (abilitazione ed iscrizione ad un apposito ruolo), su cui i consociati ripongono ragionevolmente il proprio affidamento.
Di conseguenza non troverà applicazione la responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., bensì l’art. 1218 c.c., da intendersi tuttavia come responsabilità da inadempimento dell’obbligazione sorta da una delle c.d. fonti del terzo tipo ex art. 1173 c.c.
La distinzione tra mediazione tipica e mediazione atipica
Sul punto la Cassazione aveva già precisato con la sentenza n. 16382/2009[1], la distinzione tra:
- mediazione tipica, che si configura quando il mediatore svolga la propria attività senza vincoli ed incarichi, quindi in una posizione di imparzialità ed autonomia, cui si applicherà pertanto la disciplina di cui agli artt. 1754 ss c.c.;
- mediazione atipica, dove il mediatore agisce in quanto incaricato da una delle parti. Venendo meno il requisito dell’indipendenza, la figura sarebbe assimilabile al mandato, con conseguente diritto del mediatore ad essere retribuito per l’attività espletata solo nei confronti del mandante ex 1709 e 1720 c.c.
Da tali differenze derivano conseguenze sul profilo della responsabilità, poiché nella mediazione tipica la responsabilità è contrattuale grazie al rapporto tra consumatore e professionista, a prescindere dalla sussistenza di uno specifico accordo.
Nella mediazione atipica invece il mediatore risponde sul piano contrattuale nei confronti del proprio mandante e su quello extracontrattuale nei confronti del destinatario della sua attività, che è terzo estraneo al rapporto contrattuale[2].
Il caso in esame
Quanto ai fatti di causa, la titolare di uno studio tecnico industriale, affermando di avere svolto attività di intermediazione a favore di una società, la citava in giudizio per ottenere il pagamento della provvigione.
Si costituiva in giudizio la società convenuta, contestando la ricostruzione dei fatti nonché eccependo la nullità della pattuizione sulla provvigione, non essendo parte attrice iscritta nell’elenco dei mediatori.
In primo grado il Tribunale condannava la convenuta al pagamento di una somma, ritenendo inapplicabile la disciplina della nullità degli accordi sulla provvigione se stipulati da un mediatore non iscritto all’albo, essendo parte attrice una mera procacciatrice d’affari.
La sentenza, impugnata, veniva riformata dalla Corte d’appello in ragione della mancanza della prova dell’iscrizione della creditrice all’albo dei mediatori professionali, ritenuta condizione essenziale ai fini dell’esistenza del diritto alla provvigione.
A seguito del ricorso in Cassazione da parte della professionista, la seconda sezione [3], alla luce del contrasto giurisprudenziale in tema di mediazione atipica, ha ritenuto opportuno l’intervento delle Sezioni Unite.
Il contrasto giurisprudenziale
Sul punto, alcuni precedenti[4] sottolineano la “ontologica differenza” tra la mediazione tipica e quella atipica, in ragione della posizione di terzietà del mediatore tipico, e quindi escludono l’applicabilità della disciplina sulla mediazione tipica (l. 39/1989 e, più di recente, d.lgs. 59/2010) a quella atipica.
Tuttavia altre decisioni[5], pur riconoscendo tale differenza, danno rilievo al nucleo comune alle due figure, ossia all’interposizione tra più soggetti al fine di metterli in contatto per la conclusione di un affare.
È possibile intravedere sullo sfondo le differenti ragioni che stanno alla base delle due letture:
- la prima, più aderente al dato normativo, mira a garantire comunque un compenso ad un’attività svolta, perlomeno, a beneficio del preponente,
- mentre la seconda vuole colpire l’abusivismo di persone professionalmente e moralmente non idonee, privandole di ogni guadagno.
La questione: il rapporto tra mediatore e procacciatore d’affari
Le Sezioni Unite[6], inquadrata la figura del mediatore ex art. 1754 c.c., hanno in primo luogo richiamato la disciplina speciale in tema di mediazione: sebbene al caso di specie fosse applicabile, ratione temporis, la l. 39/1989, viene descritta anche la nuova normativa di cui al d.lgs. 59/2010, di cui si evidenziano i profili di novità.
In merito la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, nonostante la riforma abbia soppresso il ruolo dei mediatori, il diritto alla provvigione permane, non essendo stata abrogata la l. 39/1989.
Di talché ad oggi, evidentemente, la provvigione non sarà più dovuta “soltanto a coloro che sono iscritti nei ruoli” (come recita ancora l’art. 6 della l. 39/1989), ma ai soli mediatori iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti dalla camera di commercio (come dispone l’art. 73 comma 3 d.lgs. 59/2010).
Ciò premesso, la Suprema Corte si sofferma con un’analisi maggiormente pregnante sulla persona del mediatore.
Mediatore è colui che mette in relazione tra loro due o più parti, senza essere in alcun modo legato ad esse, e che ha diritto alla provvigione solo quando la conclusione dell’affare sia il risultato del suo intervento (art. 1755 c.c.) e purché sia iscritto nell’apposito registro.
Figura distinta è invece il procacciatore d’affari, collaboratore occasionale la cui attività promozionale non fa altro che attuare quanto stabilito nel rapporto col preponente, da cui ha diritto di pretendere il pagamento: egli, dunque, è tenuto a segnalare potenziali clienti e a raccogliere proposte di contratto o ordini, senza però intervenire nelle trattative per la conclusione del contratto.
In entrambi i casi la prestazione consiste in un’attività di intermediazione volta a stimolare la conclusione di affari tra terzi, tanto che le norme sulla provvigione si applicano ad entrambe le figure, tuttavia,
- mentre il mediatore – che è figura tipica – è imparziale
- il procacciatore di affari – che è invece atipico – agisce nell’interesse esclusivo del preponente. Inoltre, la posizione di quest’ultimo è connotata dalla mancanza di stabilità nel rapporto, altrimenti si rientrerebbe nell’ambito dell’agenzia (con conseguente inapplicabilità dell’art. 6 l. 39/1989).
La risposta delle Sezioni Unite: l’attività del procacciatore va considerata mediazione atipica
Ciò posto, dal momento che il procacciatore agisce su incarico di parte, la sua attività può essere ricondotta nell’ambito della mediazione atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche ad una sola delle parti (c.d. mediazione unilaterale).
Invero, si ha mediazione atipica quando una parte vuole concludere un affare e incarica un altro soggetto al fine di ricercare una persona interessata alla conclusione dello stesso a determinate condizioni.
Le Sezioni Unite, tra la tesi che nega l’estensibilità della l. 39/1989, in quanto norma eccezionale dettata solo per i mediatori (e quindi non per i procacciatori), e la tesi che l’ammette, essendo le due figure accomunate dal nucleo essenziale delle prestazioni (attività di mediazione), hanno dunque ritenuto di aderire a quest’ultima impostazione.
Infatti, posto che l’art. 2 comma 4 l. 39/1989 richiede l’iscrizione anche per le attività occasionali e discontinue esercitate da chi svolge, su mandato a titolo oneroso, un’attività per la conclusione di affari, e che nella nozione di mandato a titolo oneroso rientrano pure gli incarichi conferiti ai procacciatori d’affari, anch’essi dovranno essere iscritti nei ruoli previsti dalla legge, a pena di perdita del diritto alla provvigione.
L’unica ipotesi in cui non è prevista l’iscrizione concerne l’attività occasionale svolta dal mediatore tipico o atipico che si riferisca all’intermediazione in affari su beni mobili.
La Corte si sofferma poi, brevemente, su una questione di compatibilità comunitaria, che tuttavia ritiene inconferente, in quanto la decisione in cui la Corte di Giustizia dell’Unione europea[7] ha affermato che la direttiva 86/653/CEE “osta ad una normativa nazionale che subordini la validità di un contratto di agenzia all’iscrizione dell’agente di commercio in un apposito albo” riguarda in realtà l’agente commerciale, quale intermediario indipendente incaricato in maniera permanente di trattare con il preponente, figura distinta dal mediatore – che è terzo rispetto ai contraenti posti in contatto – così come dal mediatore atipico (o unilaterale) e dal procacciatore di affari – che non collabora in modo abituale e professionale con altro imprenditore.
In conclusione, osserva il Supremo Collegio, la riserva di svolgimento dell’attività di mediazione, tipica o atipica che sia, soltanto a soggetti in possesso di determinati requisiti di idoneità tecnica e morale e l’assenza di ogni forma di tutela per il mediatore non iscritto sono frutto di una scelta discrezionale del legislatore, il quale ritiene essenziale tutelare l’interesse ad un ordinato e corretto sviluppo di un’attività di centrale importanza nei traffici e che, spesso, si rivela in concreto l’unico strumento per concludere affari.
Il principio di diritto
Alla luce di quanto premesso, le Sezioni Unite hanno affermato il seguente principio di diritto:
“È configurabile, accanto alla mediazione ordinaria, una mediazione negoziale cosiddetta atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche ad una soltanto delle parti interessate (c.d. mediazione unilaterale).
Tale ipotesi ricorre nel caso in cui una parte, volendo concludere un singolo affare, incarichi altri di svolgere un’attività intesa alla ricerca di un persona interessata alla conclusione del medesimo affare a determinate, prestabilite condizioni, e proprio per il suo estrinsecarsi in attività di intermediazione, rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dall’art. 2 comma 4 della legge n. 39 del 1989, che, per l’appunto, disciplina anche ipotesi atipiche di mediazione per il caso in cui oggetto dell’affare siano beni immobili o aziende.
Ove oggetto dell’affare siano altre tipologie di beni – e segnatamente beni mobili – l’obbligo di iscrizione sussiste solo per chi svolga la detta attività in modo non occasionale e quindi professionale o continuativo.
Ove ricorra tale ipotesi, anche per l’esercizio di questa attività è richiesta l’iscrizione nell’albo degli agenti di affari in mediazione di cui al menzionato art. 2 della citata legge n. 39 del 1989 (ora, a seguito dell’abrogazione del ruolo dei mediatori, la dichiarazione di inizio di attività alla Camera di commercio, ai sensi dell’art. 73 del d.lgs. n. 59 del 2010), ragion per cui il suo svolgimento in difetto di tale condizione esclude, ai sensi dell’art. 6 della stessa legge, il diritto alla provvigione”.
Quanto alla vicenda concreta, respingono il ricorso, pur dovendosi correggere la sentenza impugnata secondo tale principio di diritto.
Infatti la Corte d’appello ha ritenuto insussistente il diritto alla provvigione per il semplice fatto che per il procacciatore d’affari sussisterebbe sempre l’obbligo di iscrizione al ruolo, mentre avrebbe dovuto piuttosto chiedersi se, nonostante si trattasse di attività avente ad oggetto beni mobili, sussistessero comunque i requisiti che rendono obbligatoria l’iscrizione.
Dunque, è il percorso logico a risultare viziato, non invece la conclusione, essendo in realtà emerso che tale obbligo sussisteva, in quanto la ricorrente svolgeva in modo professionale e non occasionale l’attività di intermediazione.
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[1] Cass. civ., sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382.
[2] R. Galli, Nuovo corso di diritto civile, Vicenza, 2017, 511 ss.
[3] Cass. civ., sez. II, ord. 4 novembre 2015, n. 22558.
[4] Cass. civ., sez. III, 5 settembre 2006, n. 19066 e Cass. civ., sez. III, 26 marzo 2009, n. 7332.
[5] Cass. civ., sez. III, 24 febbraio 2009, n. 4422, Cass. civ., sez. III, 14 luglio 2011, n. 15473 e Cass. civ., sez. III, 16 gennaio 2014, n. 762.
[6] Cass. civ., Sez. Un., 2 agosto 2017, n. 19161.
[7] Corte di Giustizia 30 aprile 1998, causa C-215/1997 Barbara Bellone c. Yokohama s.p.a.
