Dopo aver affrontato in via generale il contratto di fideiussione, ecco un approfondimento completo di giurisprudenza su alcune tipologie particolari di fideiussione.
Fideiussione per obbligazioni future
La fideiussione può essere prestata anche a garanzia di obbligazioni future (art. 1938), cioè di un’obbligazione che non è ancora sorta al momento della stipulazione del contratto di garanzia.
Può riguardare un’obbligazione che può sorgere in un rapporto che è già in atto tra il creditore e il debitore principale. In tal caso, l’oggetto della fideiussione, pur non essendo determinato, sarà determinabile sulla base dei criteri forniti dal contratto (possibilità ammessa dall’art. 1346 c.c.).
La fideiussione può avere ad oggetto anche un’obbligazione futura che sorgerà da un contratto futuro e in tal caso si parla di fideiussione omnibus.
Anche la fideiussione di indennità è considerata una fideiussione per obbligazione futura. Con questa fideiussione si garantisce l’adempimento di obbligazioni aventi ad oggetto il risarcimento del danno nascente dall’inadempimento di un contratto di facere o di non facere.
In ogni caso, l’art. 1938 stabilisce che la fideiussione prestata per un’obbligazione futura deve prevedere l’importo massimo garantito.
Polizza fideiussoria
Oltre la fideiussione bancaria, già esposta in precedenza, nella prassi viene usata anche la polizza fideiussoria (solitamente nei contratti di appalto, nei quali il fideiussore si impegna a pagare una somma nel caso in cui l’impresa appaltatrice sia inadempiente).
Si tratta di una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall’assunzione dell’impegno da parte di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a quest’ultimo dovuta dal contraente (Cass. n. 1724/2016).
Il rapporto interno tra il fideiussore e il debitore principale è formato da un contratto di assicurazione. In virtù di questo, l’assicuratore assume il rischio di insolvenza del debitore principale; quest’ultimo corrisponde i premi all’assicuratore, il cui ammontare è basato sul rischio di esazione da parte del creditore.
Pertanto, essendo costituito il rapporto interno da un contratto di assicurazione, a questo si applica la relativa disciplina (prescrizione annuale del diritto al premio ex art. 2952, comma 1 e annullamento del contratto per dichiarazioni inesatte o reticenti ex art. 1892)[1].
Invece, il rapporto tra assicuratore e creditore è formato da una fideiussione e si applica la disciplina fideiussoria[2].
Le Sez. Un., con sentenza n. 3947/2010, hanno ritenuto che la polizza fideiussoria, ove prestata per garantire l’obbligazione dell’appaltatore, è una garanzia atipica che si distingue dalla fideiussione perché si tratta di un contratto necessariamente oneroso (mentre la fideiussione ordinaria può essere anche a titolo gratuito).
Secondo la Suprema Corte, in questo caso, essendo la prestazione dell’appaltatore insostituibile, viene inoltre meno la solidarietà dell’obbligazione del garante e il creditore può ottenere solo il risarcimento del danno o un indennizzo, che è una prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto.
Inoltre, la polizza fideiussoria rientra nello schema del contratto a favore di terzi, stipulato dall’appaltatore su richiesta del committente e in suo favore.
La fideiussione omnibus
Si tratta di una fideiussione con la quale il fideiussore garantisce l’adempimento di tutte le obbligazioni che un soggetto (solitamente un imprenditore) assumerà nei confronti di un altro soggetto (solitamente una banca)[3] in dipendenza di una determinata specie di rapporti che sorgeranno tra debitore principale e creditore.
In altri termini, il fideiussore garantisce l’adempimento delle obbligazioni sorte da operazioni bancarie già consentite o che verranno consentite successivamente ad un soggetto determinato.
Il fideiussore può recedere dal contratto, ma risponde delle obbligazioni assunte dal debitore principale fino al momento della dichiarazione di recesso, oltre che di ogni altra obbligazione che sorgerà o maturerà successivamente ma in dipendenza di rapporti già esistenti (in questo secondo caso, trattasi di normali fideiussioni per obbligazioni future).
La differenza tra la fideiussione omnibus e la fideiussione per obbligazione futura consiste nel fatto che nella prima è futuro anche l’atto generatore del credito, cioè il negozio che fa sorgere il rapporto tra il creditore e il debitore principale.
Tale figura non contrasta con quella della fideiussione per obbligazione futura. Infatti, l’art. 1956 c.c., disponendo che il fideiussore è liberato se il creditore, in assenza di una speciale autorizzazione da parte del primo, ha fatto credito al terzo nella consapevolezza che le sue condizioni patrimoniali erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, ammette implicitamente l’ipotesi che la fonte dell’obbligazione possa venire in essere anche in epoca successiva al sorgere del contratto di fideiussione (il creditore […] ha fatto credito al terzo).
Inoltre, il secondo comma dell’art. 1956 cc dispone che non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.
Tra l’altro, lo stesso art. 1938 c.c., nel disporre che la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione futura o condizionale, non pone il limite del “rapporto già esistente” posto per l’ipoteca per crediti futuri dall’art. 2852.
La fideiussione omnibus è accessoria all’obbligazione principale in quanto tale accessorietà non deve essere intesa nel senso di priorità cronologica o contestualità del debito da garantire, bensì come accessorietà funzionale, che diventa operante al momento dell’atto di escussione nei confronti del fideiussore.
Relativamente al problema della determinatezza dell’oggetto del contratto di fideiussione, è sorto il problema se nella fideiussione omnibus sia presente il requisito richiesto dall’art. 1346 (che vuole che l’oggetto del contratto sia determinato o determinabile).
La giurisprudenza ha dato risposta positiva al quesito, utilizzando il concetto di determinabilità per relationem[4], nel senso che il garante è a conoscenza che potrà essere tenuto a rimborsare al creditore (solitamente una banca) tutti i debiti che verso di questa dovesse assumere il debitore principale.
Tuttavia, è vero che il fideiussore non è in grado di prevedere ex ante quale sia l’entità del rischio che assume, essendo questo imprevedibile in quando dipendente dai futuri rapporti che verranno in essere tra il debitore principale e il creditore.
Proprio per questo motivo il legislatore, con l’art. 10, L. n. 154/1992, ha sostituito il testo dell’art. 1938, disponendo che la fideiussione per obbligazioni future (quindi anche la fideiussione omnibus) è valida solo se è previsto l’importo massimo garantito[5]. Importo massimo che, in virtù del principio dell’accessorietà, è comprensivo anche degli interessi e di ogni altro accessorio del credito.
Spostando l’attenzione sul principio della meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti con la fideiussione omnibus prestata a favore delle banche (così come richiesto dall’art. 1322 c.c.), è stato considerato che siffatta garanzia svolge una funzione economico-sociale, che è quella di consentire al terzo l’accesso al credito bancario in presenza di opportune cautele a protezione del risparmio, da cui la banca attinge per erogare credito[6].
Da ciò se ne deduce che la causa della fideiussione omnibus non è la stessa di quella della fideiussione per obbligazione futura.
Nei rapporti economici sono diversi i casi in cui risulta rilasciata una fideiussione omnibus. Tra questi vi è quella rilasciata da società capogruppo a favore di banche che erogano credito alle società controllate; quella rilasciata da soci di società di capitali a favore di banche che erogano credito alla loro società; quella rilasciata dagli amministratori, anche non soci, di società a favore di banche che erogano credito alla società dagli stessi amministrata; quella rilasciata da stretti congiunti del cliente della banca.
Dalle varie tipologie di casi in cui può essere rilasciata la fideiussione omnibus dipende la validità delle singole clausole inserite nei contratti bancari. Il Galgano analizza, in particolar modo, la clausola di dispensa del creditore da ogni onere di informazione del fideiussore circa il mutamento delle condizioni di rischio cui è esposto[7].
L’Illustrissimo Autore ritiene che nei primi due casi (fideiussione rilasciata da società capogruppo e da soci di società di capitali) la clausola è da considerarsi valida in quanto il fideiussore è (o dovrebbe essere) a conoscenza dei mutamenti intervenuti nell’attività del debitore principale, tali da determinare un maggior rischio di esazione nei confronti del garante.
In entrambi i casi, il fideiussore dovrebbe essere in grado di rendersi conto dell’aumento del rischio e, pertanto, ha la possibilità di recedere dal contratto.
Invece, nell’ultimo caso (fideiussione prestata dai congiunti del cliente della banca) la clausola non può essere considerata valida perché l’aver assunto, il debitore principale, nuove attività più rischiose espone il fideiussore (che non può essere a conoscenza di siffatte novità) ad un rischio qualitativamente diverso da quello che inizialmente aveva assunto, anche se quantitativamente resta lo stesso, considerato il limite imposto dall’art. 1938.
Tra l’altro, in un caso del genere potrebbe svolgere un ruolo determinante il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, previsto dall’art. 1375 c.c., alla stregua del quale la banca dovrebbe informare il garante dell’aumento del rischio di esazione a causa di nuovi rapporti, originariamente imprevedibili, assunti tra stessa e il debitore principale.
Relativamente alla fideiussione prestata dall’amministratore della società, nel caso di cessazione dalla carica, la banca, sempre in virtù del principio di buona fede, dovrebbe segnalare allo stesso l’esistenza della fideiussione e chiedergli quali determinazioni vorrà assumere.
Infine, l’art. 1956, già accennato in precedenza, dispone che il fideiussore è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione da parte del fideiussore, ha fatto credito al terzo, nonostante fosse a conoscenza che le condizioni patrimoniali di quest’ultimo erano diventate tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
È, pertanto, necessario il requisito oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore e sopravvenuto alla prestazione della garanzia, oltre al requisito soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, rispetto a quelle esistenti al momento della costituzione del rapporto (Cass. n. 10870/2005).
[1] Cass. n. 16283/2015 ha stabilito che in tale rapporto, nonostante la funzione di garanzia sia prevalente, possono trovare applicazione le regole che disciplinano il rapporto di assicurazione (tra cui, particolarmente, quella relativa al termine annuale di prescrizione di cui all’art. 2952, comma, 1, c.c.) solo quando sia accertato, attraverso la verifica della concreta volontà delle parti mediante l’esame e l’interpretazione delle clausole di polizza, che le parti medesime, nella loro piena autonomia contrattuale, abbiano voluto richiamare la disciplina propria dell’assicurazione, con particolare riguardo ai rapporti fra assicuratore e l’altro contraente.
[2] Cass. n. 6728/2002 ha qualificato siffatto rapporto come contratto unico con causa mista, nel quale confluiscono elementi sia della fideiussione che dell’assicurazione, con applicazione delle regole del contratto prevalente, quello di fideiussione, perché la causa resta comunque quella fideiussoria (di garantire il debito altrui).
[3] Ma la fideiussione omnibus potrebbe anche essere rilasciata, oltre che da banche o da società finanziarie, anche da soggetti privati, in quanto né la lettera né la ratio dell’art. 1938 c.c., che, come vedremo nel testo, ammette questa particolare tipologia di fideiussione, consentono limitazioni in tal senso. Cfr. Cass. n. 5951/2014.
[4] Ex multis, Cass. n. 4871/1988.
[5] Alla luce di quanto disposto dall’art. 1938 c.c., Cass. n. 3326/2002 ha stabilito che la fideiussione omnibus è da considerarsi compatibile con il requisito della determinabilità dell’oggetto. Inoltre, secondo Cass. n. 1520/2010 la norma in esame esprime un principio di carattere generale, operante per tutte le garanzie personali, anche quelle atipiche, come le lettere di patronage. Ancora, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 204/1997 ha stabilito che le fideiussioni prestate anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 154/1992 devono ritenersi efficaci per le sole obbligazioni principali già sorte (tra l’altro è lo stesso legislatore che, con il successivo art. 11 della medesima legge, ha escluso l’efficacia retroattiva della disposizione in esame), mentre per il periodo successivo (quindi sotto la vigenza del limite posto dall’art. 1938 c.c.) il contratto originario deve ritenersi affetto da nullità sopravvenuta per indeterminatezza dell’oggetto, rilevabile d’ufficio. Per ultimo, Cass. n. 8944/2016 ha stabilito che la fideiussione omnibus stipulata anteriormente alla data di entrata in vigore del nuovo art. 1938 c.c. conserva efficacia solo per i debiti che sono sorti, verso la banca a carico del debitore principale, prima di tale data, e non anche per quelli successivi, salvo che le parti fissino l’importo massimo garantito con la rinnovazione della convenzione di garanzia, la quale, risolvendosi nel compimento di un negozio diverso dal precedente, con effetto ex nunc, esula dall’ipotesi di inammissibilità della convalida del negozio nullo ex art. 1423 c.c. (norma che è diretta ad impedire la sanatoria di un negozio nullo con effetti ex tunc), ma non a comprimere la libertà delle parti di reiterare, depurandola dal vizio invalidante, la manifestazione della loro autonomia negoziale al fine di regolare i loro interessi.
[6] F. Galgano, Trattato di diritto civile, vol. III, Padova, 2015, p. 407. Cass. n. 6656/1987 ha stabilito che siffatto contratto presenta l’utilità di predisporre una cautela per l’esercizio del credito (considerata attività di rilevanza costituzionale dall’art. 47 Cost.).
[7] F. Galgano, Trattato di diritto civile, vol. III, Padova, 2015, pp. 408-409.
