Al fine di comprendere i tratti differenziali tra la transazione e il negozio di accertamento è opportuno premettere qualche breve cenno in ordine al loro contenuto, alla loro natura ed alla loro disciplina.
La transazione
Ai sensi dell’art. 1965 comma 1 c.c. la c.d. transazione pura è il contratto con cui “le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può insorgere tra loro”.
Si distingue dalla c.d. transazione mista (comma 2), relativa alla possibilità, sempre mediante reciproche concessioni, di creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello oggetto di contestazione.
Dunque, la transazione pura è un contratto di scambio, a titolo oneroso, che ha la funzione di risolvere o prevenire una lite a fronte di reciproche concessioni, i cui elementi costituivi sono:
- la res litigiosa, attuale o futura, ossia un rapporto controverso, che deve essere altresì dubbia. Invero l’incertezza è un profilo essenziale e, secondo alcuni, va intesa in senso oggettivo come riferita alla situazione giuridica, mentre ad avviso di altri avrebbe natura soggettiva, quale opinione personale incerta su una situazione giuridica;
- le reciproche concessioni, poiché entrambe le parti sono tenute a sopportare un sacrificio, sacrificio che accettano per evitare le spese e i rischi di un processo, e che assicura corrispettività al negozio.
Come affermato da risalente giurisprudenza, “affinché un negozio possa essere considerato transattivo è necessario, da un lato, che esso abbia ad oggetto una res dubia, e cioè cada sopra un rapporto giuridico avente, almeno nell’opinione delle parti, carattere d’incertezza.
Dall’altro lato, nell’intento di far cessare la situazione di dubbio venutasi a creare tra loro, i contraenti devono farsi delle concessioni reciproche, nel senso che l’uno sacrifichi qualcuna delle sue pretese in favore dell’altro, indipendentemente da qualsiasi rapporto di equivalenza fra datum e retentum”[1].
L’oggetto del contratto deve, secondo le regole generali, essere possibile, lecito (si vedano sul punto gli artt. 1966 comma 2 e 1972 comma 1 c.c., che dettano una disciplina specifica) e determinato o determinabile, sicché il contratto deve rendere individuati o individuabili la lite e i rapporti controversi.
La forma è scritta ad probationem (art. 1967), a meno che la transazione non concerna i diritti di cui all’art. 1350 c.c., caso in cui è prescritta ad substantiam.
Una parziale deroga al regime generale è prevista in tema di vizi del consenso, in particolare con riferimento all’errore, dove l’art. 1969 c.c. esclude l’annullamento del negozio in caso di errore di diritto relativo alle questioni oggetto della controversia.
Ciò in quanto lo scopo della transazione è proprio quello di evitare di portare in giudizio la lite.
Il regime delle nullità è quello ordinario, salve alcune ipotesi speciali come l’art. 1972 c.c.[2]
Il negozio di accertamento
Il negozio di accertamento non è espressamente previsto dalla legge, ragione per cui la sua elaborazione è stata rimessa interamente all’opera di dottrina e giurisprudenza.
Nasce a livello processuale come sostituto della sentenza, in quanto volto all’eliminazione della lite.
Viene poi attratto dalla dottrina tedesca nell’ambito stragiudiziale, quale atto espressione dell’autonomia privata che mira alla sostituzione di rapporti giuridici incerti con rapporti giuridici certi o, comunque, all’esclusione della contestazione sul rapporto.
La sua ammissibilità nel nostro sistema è stata contestata e ciò si spiega agevolmente se si considera la sua stretta connessione con la teoria del negozio giuridico, profondamente controversa in Italia.
Qui nasce originariamente come mezzo di prova, quale documento che le parti sottoscrivevano per munirsi di una prova certa in un eventuale processo, ma ben presto diventa uno strumento per garantire certezza giuridica.
Secondo l’orientamento tradizionale non sarebbe configurabile nel nostro ordinamento, non essendo possibile accertare, mediante un negozio giuridico e quindi un atto di volontà, una situazione della realtà preesistente.
Solo il giudice è legittimato a riscontrare la realtà dei fatti mediante una pronuncia giurisdizionale, laddove il privato può semplicemente “costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale” ai sensi dell’art. 1321 c.c., disponendo e definendo l’assetto dei propri interessi.
Alcuni, addirittura, osservano che l’accertamento attiene alla materia del processo e della prova, sicché tale negozio si risolverebbe in una confessione stragiudiziale.
Diversamente, secondo la tesi recentemente prevalente, la figura sarebbe ammissibile, anche se non vi è unanimità per quanto concerne risultati, presupposti e limiti[3].
Autorevole dottrina, valorizzando l’autonomia privata in funzione di autotutela, sostiene che le parti possano, ai sensi dell’art. 1322 comma 2 c.c., “anche accertare una data situazione preesistente al fine di fissare l’ambito e gli effetti senza tuttavia disporne, trattandosi non già di modificarla ma, appunto, di accertarla al fine di rimuovere uno stato di incertezza”[4].
In ogni caso, con questa figura generale le parti precisano essenza, contenuto ed effetti di una situazione giuridica preesistente ed incerta, di modo da evitare future contestazioni sul punto.
Presupposto centrale è, ancora una volta, l’elemento dell’incertezza, nel senso che le parti devono versare in uno stato di dubbio in ordine al contenuto della norma da applicare ovvero all’accadimento del fatto previsto dalla norma.
Ad avviso della Cassazione la res dubia è un’incertezza soggettiva, che si configura qualora le parti diano una differente e discorde valutazione personale della situazione giuridica intercorrente tra loro.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, esso può avere anche struttura semplicemente unilaterale, essendo ben possibile per un soggetto di vincolarsi con una dichiarazione unilaterale a considerare per il futuro in un determinato modo una situazione precedentemente incerta.
Quanto agli effetti, “non determina ex se il trasferimento di beni e di diritti da un soggetto all’altro, né costituisce fonte autonoma degli effetti giuridici da esso previsti, in quanto rende soltanto definitiva la situazione connessa con il rapporto preesistente”[5].
Inoltre, dal momento che la funzione è quella di eliminare l’incertezza di una situazione giuridica preesistente o di precisarne definitivamente contenuto ed essenza, “la nullità per mancanza di causa è ipotizzabile solo quando le parti, per errore o volutamente, abbiano accertato una situazione inesistente, oppure quando la situazione esisteva, ma era certa”[6].
Posto che alla base deve sussistere un rapporto giuridico, l’istituto in parola è un negozio di secondo grado, con la conseguenza che, se il primo rapporto sia mancante, inesistente o nullo, anche il secondo sarà travolto.
Infine, non è sottoposto ad alcun vincolo di forma[7].
I controversi rapporti tra transazione e negozio di accertamento
Come visto, presupposto comune ad entrambe le figure è l’incertezza, sicché entrambe perseguono lo scopo di riportare il rapporto ad una situazione di certezza e chiarezza.
Per questa ragione parte della dottrina tende ad assimilarle, divergendo tuttavia sulla natura degli effetti:
- secondo alcuni, dal momento che con questi strumenti le parti risolvono la lite sostituendo una nuova situazione non litigiosa o certa a quella precedente litigiosa o incerta, avrebbero efficacia dispositiva o costitutiva. Inoltre, rinvenendo il proprio fondamento nella libertà di autodeterminazione, le parti possono regolare i propri interessi come più ritengono opportuno;
- secondo altri, invece, i privati compongono la controversia come la comporrebbe il giudice, con la conseguenza che i negozi hanno efficacia dichiarativa e che le parti sarebbero vincolate a prendere la scelta “giusta”.
È tuttavia opportuno distinguere le due figure, se non altro perché, come è stato correttamente osservato, la transazione è un negozio tipico ai sensi degli artt. 1965 ss c.c. mentre il negozio di accertamento è atipico, sicché è imprescindibile individuare un discrimen.
Già da tempo la giurisprudenza civile ha sottolineato che, da un punto di vista funzionale, la transazione consiste nella composizione contrattuale di una controversia attuale o futura, il cui contenuto si traduce in un regolamento di interessi idoneo a modificare ed a sostituirne altro ai precedenti, mentre il negozio di accertamento, pur consistendo in un regolamento di interessi, si connota per lo scopo di imprimere certezza giuridica ad un precedente rapporto o negozio, limitandosi a precisarne contenuto, esistenza ed effetti[8].
Sotto il profilo effettuale, invece, la transazione avrebbe efficacia preclusiva, in quanto con essa le parti mirano ad evitare un accertamento giudiziale escludendo future impugnazioni, laddove il negozio di accertamento avrebbe natura dichiarativa, dal momento che accerta, appunto, quale sia la reale situazione giuridica.
È stato tuttavia criticamente osservato che l’effetto preclusivo costituisce in ogni caso un’innovazione della situazione preesistente, giacché implica un potere di disposizione da parte dei contraenti.
Una diversa ricostruzione afferma che la transazione avrebbe funzione costitutiva-dispositiva, perché è in grado di modificare il rapporto giuridico su cui incide, mentre il negozio di accertamento ha solo funzione dichiarativa.
Il primo istituto presuppone una lite, quindi una situazione di incertezza, il secondo stabilisce una situazione giuridica il cui contenuto non è oggettivamente incerto[9].
È stato altresì precisato che la transazione può regolare indifferentemente i rapporti tra le parti in senso convergente con la realtà giuridica anteriore, sicché avrà efficacia dichiarativa, ovvero in senso divergente, assumendo allora efficacia costitutiva.
Ad avviso di una certa dottrina, infine, sussisterebbe un rapporto di genus ad speciem, poiché la transazione richiede due elementi ulteriori e peculiari, la lite e le reciproche concessioni[10].
[1] Cass. civ., sez. II, 10 luglio 1985, n. 4106.
[2] M. Fratini, Manuale di diritto civile, Roma, 2017, p. 647 ss.
[3] A. M. Passiu, Dottorato di ricerca in diritto dei contratti, www.veprints.unica.it, Il negozio di accertamento, limite all’autonomia privata, 2014, p. 8 ss.
[4] R. Galli, Nuovo corso di diritto civile, Vicenza, 2017, p. 1068 s.
[5] Cass. civ., sez. II, 9 dicembre 2015, n. 24848.
[6] Cass. civ., sez. II, sez. II, 24 agosto 2012, n. 14618.
[7] M. Fratini, Manuale di diritto civile, Roma, 2017, p. 392.
[8] Cass. civ., sez. lav., 3 marzo 1980, n. 1427.
[9] P. Franceschetti, Transazione, www.altalex.com.
[10] C. Costabile, Commento all’art. 1965 c.c., su DeJure.
