Deve essere rigettata la richiesta di pronunciarsi in via cautelare ex art. 700 c.p.c. per ottenere più provvedimenti diversi volti a garantire in via d’urgenza il corretto svolgimento della assemblea dei soci di una S.r.l..
Sarebbe infatti assente il requisito della residualità tipico dello strumento ex art. 700 c.p.c. posto che i punti all’ordine del giorno – rispetto ai quali vengono richiesti ordini ed inibitorie – sono tutti riconducibili ad iniziative utilmente realizzabili facendo ricorso agli artt. 2476 e 2478 c.c..
Lo ha chiarito il Tribunale di Milano con la sentenza n. 30769 del 20.09.2017.
Il caso in esame
La pronuncia in commento – in punto di fatto – origina dalla domanda con cui la socia ricorrente richiedeva l’emanazione di una serie di provvedimenti ex art. 700 c.p.c. volti ad assicurare in via d’urgenza un corretto andamento della convocanda assemblea. Nella specie, la revoca della delibera assembleare di approvazione del bilancio, la revoca nonché il proponimento di azioni di responsabilità nei confronti dell’amministratore unico.
Il socio resistente contestava la richiesta cautelare de qua sostenendone il carattere persecutorio, eccependo il difetto dei presupposti di strumentalità e residualità quanto al ricorso ex adverso promosso poiché l’ordine del giorno dell’assemblea rispetto alla quale la ricorrente chiedeva fossero emessi ordini ed inibitorie riguardavano azioni di responsabilità nei confronti dell’attuale amministratore unico e che, invero, sarebbero potute essere comunque promosse senza specifica delibera assembleare ai sensi dell’art. 2476, comma terzo, c.c.; la revoca dell’amministratore unico, suscettibile di costituire oggetto di procedimento cautelare su iniziativa del singolo socio ai sensi dello stesso art. 2476, comma terzo, c.c. ed, infine, la revoca della delibera di approvazione del bilancio, impugnabile dalla socia con richiesta di sospensione ex art. 2378 c.c.
La ricorrente – a sua volta – ribadiva la residualità in concreto dei provvedimenti richiesti rispetto al fine di ottenere una regolarizzazione della situazione di conflitto di interessi che insisteva sulla vicenda.
Il tribunale adito – di contrario avviso – disattendeva tutte le censure sollevate ritenendo che l’adozione dei provvedimenti cautelari richiesti non fosse indispensabile ad evitare un pregiudizio irreparabile dal momento che altri rimedi tipici erano posti a disposizione della socia qui ricorrente. Altrettanto non dirimenti le considerazioni della difesa della stessa parte ricorrente quanto al concreto esito di pregressi eventi giudiziari, di per sé non indicativo, in via univoca, dell’infruttuosità di analoghe future iniziative della ricorrente alla luce delle tutele predisposte dall’ordinamento in materia di societaria.
Il carattere residuale della tutela d’urgenza
L’orientamento assunto dalla pronuncia in epigrafe viene motivato in ragione della residualità della tutela d’urgenza che, già solo per definizione, può essere richiesta soltanto ove la medesima tutela non possa essere ottenuta mediante altri strumenti [1].
L’esame del comunemente detto “carattere residuale” della provvedimentazione di urgenza deve prendere le mosse dalla lettera dell’art. 700 c.p.c., da cui si rileva il concorso di ben due profili di residualità:
- l’uno costituito dalla riserva con la quale si apre la disposizione in esame (“fuori dai casi regolati dalle precedenti sezioni di questo capo”) [2]
- e, l’altro, da una delle condizioni di ammissibilità della tutela costituita dalla necessità di far valere il diritto tutelando “in via ordinaria”.
Si ritiene ormai pacificamente che tale riserva si riferisca anche a misure cautelari contenute in norme dell’ordinamento diverse da quelle del c.p.c.; contrariamente opinando, si arriverebbe al paradosso di ipotizzare un “concorso elettivo” tra la misura cautelare specifica e quella generale, concorso tanto estraneo al sistema quanto in netto contrasto con le peculiarità della tutela urgente.
D’altro canto, ai fini dell’ammissibilità della domanda di tutela d’urgenza non osta che ricorrano anche i presupposti di una misura cautelare nominata, laddove la tutela specifica richiesta contenga un quid pluris rispetto al provvedimento tipico previsto [3]. Peraltro, nella recente giurisprudenza di merito il requisito della residualità è stato individuato in termini più restrittivi evidenziando che, per valutare l’ammissibilità dell’azione ex art. 700 c.p.c., occorre verificare se, in astratto – e, quindi, a prescindere dalle ragioni che in concreto ostano all’esercizio dell’azione o la rendono infondata nel merito – l’ordinamento appresti una forma tipica di tutela che consenta di conseguire (in via d’urgenza, appunto) la tutela innominata de qua [4].
Tuttavia, è bene chiarire che deve escludersi ogni possibilità di attribuire ai provvedimenti d’urgenza una funzione integrativa nei confronti degli altri mezzi di cautela, sia nel senso di consentire in via di tutela atipica l’utilizzazione di misure tipiche al di là delle previsioni normative sia – soprattutto – alla luce di una valutazione di efficacia in concreto di queste rispetto al mezzo atipico. L’intentio legislatoris sembra, pertanto, orientarsi nel senso di escludere qualsiasi applicazione dei provvedimenti d’urgenza in presenza di un concorso – pur ipotetico – tra strumenti (l’uno tipico, l’altro atipico) di tutela cautelare.
Vale a dire che, l’inammissibilità del ricorso ai provvedimenti ex art. 700 c.p.c. è determinata non dal tipo di situazione giuridica sostanziale sottesa che, in linea di principio, potrebbe essere tutelata con una misura tipica, bensì dall’esistenza di tutti i presupposti per l’utilizzazione, anche astratta, di un mezzo cautelare tipico a tutela del diritto cautelando, in relazione al periculum dedotto.
Ne deriva che, se il carattere residuale della tutela d’urgenza si risolve nell’impossibilità di chiedere l’emissione di provvedimenti ex art. 700 c.p.c. ogni qualvolta l’ordinamento abbia previsto una misura cautelare specifica, l’indagine cui sarà preliminarmente tenuto il giudice della cautela sarà l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti di applicazione di una misura di cautela tipica, astrattamente idonea a salvaguardare quella determinata situazione cautelanda.
Tuttavia, se può dirsi infelice la dizione dell’art. 700 c.p.c. nel tacere che i provvedimenti d’urgenza possono concorrere anche con tutti gli altri mezzi cautelari tipici disciplinati al di fuori del quarto libro del codice di rito, si deve altresì acquisire consapevolezza del fatto che estendere tout court la riserva a tutti gli strumenti estravaganti senza altra puntualizzazione significherebbe escludere a priori la possibilità di occupare determinati spazi cautelari, eventualmente aperti, e, di conseguenza, ridimensionare in modo considerevole il carattere di norma di chiusura dell’art. 700 c.p.c. e, con ciò, l’ambito oggettivo di applicazione.
La funzione dell’art 700 cpc e i rischi di stravolgimento della sua natura
Parimenti, nella pronuncia in esame si fa stringente la necessità di procedere all’esatta ricostruzione della funzione dell’art. 700 c.p.c., stante il frequente rischio nella prassi di di un autentico stravolgimento della natura e funzione cautelare dell’istituto de quo [5] che finisce con il divenire un surrogato della tutela ordinaria con la quale verrebbe piuttosto a porsi in rapporto di alternatività. Tale fenomeno ha condotto alla progressiva assimilazione della tutela d’urgenza alla pronuncia di merito attraverso un’esasperazione della funzione di anticipazione attribuita ai provvedimenti ex art. 700 c.p.c – sotteso è, pertanto, un mascroscopico equivoco circa il rapporto tra funzione cautelare e funzione anticipatoria.
E ciò in quanto la tutela ex art. 700 c.p.c. si è rivelata la più idonea a soddisfare le più impellenti esigenze di giustizia stante l’ampio potere discrezionale del giudice e perché in grado di porre in collegamento con la funzione di anticipazione la funzione assicurativa del mezzo, così da trasformare – di fatto – i provvedimenti d’urgenza in misure strutturalmente anticipatore della decisione sul merito [6].
La conclusione cui si perviene consente di sottolineare come, proprio dal rapporto con le misure cautelari tipiche, emerga il preciso ruolo che l’art. 700 c.p.c. è chiamato a svolgere quale norma di chiusura del sistema cautelare, inteso in senso ampio quale summa di tutti gli strumenti di cautela predisposti dall’ordinamento, ruolo che, senza incidere sul regime delle singole misure nominate, si caratterizza attraverso la messa a disposizione dello strumento di cautela atipica a salvaguardia del diritto soggettivo che non è possibile cautelare con altra misura. Strettamente collegato alla citata funzione di valvola di sfogo, appare il rigore dei presupposti richiesti per l’emissione di misure di tutela atipica (specie, l’irreparabilità del pregiudizio), di gran lunga maggiore rispetto a quanto richiesto per l’emissione di provvedimenti tipici onde evitare interferenze con il regime delle misure tipiche e, quindi, disarmonie di sistema.
Pertanto, il carattere residuale della provvedimentazione d’urgenza null’altro costituisce se non il pendant della sua atipicità [7]; non solo infatti esso pone una questione generale di ammissibilità in presenza di strumenti cautelari tipici specificamente previsti dall’ordinamento, ma anche – e soprattutto – attiene strettamente alla funzione stessa della tutela di urgenza.
In altri termini, in presenza di una misura cautelare tipica, per definizione espressamente volta a tutelare quel particolare diritto dedotto in giudizio in relazione alla domanda di merito, il ricorso ad una tutela atipica e, quindi, suscettibile in astratto di produrre un provvedimento di contenuto diverso da quello predisposto dal legislatore, sarebbe improprio oltre che inutile.
Ancora, se nell’ambito di una misura cautelare in genere il giudice non può esercitare un potere/cognizione diversi od ulteriori rispetto a quelli del giudizio di merito, a fortiori non potrà concedere, oltre alla cautela specificamente prevista, anche una cautela atipica poiché questa, di necessità, non potrà trovare corrispondenza nella decisione di merito.
[1] Tra le trattazioni specifiche relative alla nuova disciplina, v. Dittrich L., Il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Il processo cautelare, a cura di Tarzia G. e Saletti A., Cedam, Padova, 2004, pp. 247 ss; Conte R., Tutela d’urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio, in Riv. Dir. Proc., 1995, pp. 213 ss.; Balbi C.E., Provvedimenti d’urgenza, in Dig. Civ., XVI, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 73 ss.; Vullo E., I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in I procedimenti sommari e speciali, a cura di Chiarloni S. e Consolo C., Giappichelli, Torino, 2005, pp. 1249 ss.; Arieta G., Trattato di diritto processuale civile. Le cautele. Il processo cautelare, vol.XI, II ed, Cedam, Padova, 2011, pp. 482 ss.; Proto Pisani A., I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Foro it., 2012, V, p. 169, con specifico riferimento all’evoluzione applicativa che essi hanno avuto a partire dagli anni ’70; Paranzola A., I provvedimenti d’urgenza dell’art. 700 c.p.c., in I procedimenti cautelari, a cura di Carratta A., Giappichelli, Torino, 2013, pp. 745 ss; Carratta A., Profili sistematici della tutela cautelare, in I procedimenti cautelari, a cura di Carratta A., Giappichelli, Torino, 2013, pp. 68ss; Consolo C., Processo cautelare: problemi aperti e linee di tendenza, in Giur. it., 1998, 611 ss. e in Il nuovo processo cautelare. Problemi e casi, Giappichelli, Torino, 1998, pp. 16 ss.
[2] Sotto questo profilo, per il rigetto della richiesta di pronunciarsi in via cautelare ex art. 700 c.p.c., v. Trib. Milano, 15 gennaio 2012, in Giur. it., 2015, p. 108; Trib. Mantova, 10 luglio 2008, in Giur. merito, 2009, p. 716; Trib. Roma 12 marzo 2001, in Società, 2001, p.1093; in senso diverso, v. Trib. Palermo, 27 marzo 2014, in www.ilcaso.it; Trib. Verona 18 marzo 2013, in www.ilcaso.it; Trib Roma, 12 marzo 2001, in Società, 2003, p. 112. Sull’argomento cfr. Arieta G., I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Cedam, Padova, II ed., 2010 pp. 74 ss. e 318 ss.; Arieta G., Trattato di diritto processuale civile. Le cautele. Il processo cautelare, vol.XI, II ed, Cedam, Padova, 2011, pp. 497 secondo cui la riserva espressa dalla legge e di cui nel testo va intesa con riferimento alla possibilità che in concreto possa soccorrere un’altra misura cautelare, con la conseguente possibilità di valersi dello strumento dell’art. 700 c.p.c. ogni qualvolta i diversi strumenti di tutela cautelare offerti dall’ordinamento non soccorrano in modo adeguato. Su questo punto, cfr. Tommaseo F., I provvedimenti d’urgenza, Cedam, Padova, 1983, pp. 180 ss, che mette in evidenza che il tipo di pericolo previsto dal procedimento nominato è disciplinato da quel procedimento e solo sa quello, salva esclusivamente la possibilità che il provvedimento d’urgenza anticipi nel tempo gli effetti della misura nominata. In questo senso anche Dittrich L., Il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Il processo cautelare, a cura di Tarzia G. e Saletti A., Cedam, Padova, 2004, pp. 270 ss.
[3] Nel senso che la possibilità della misura tipica non impedisce la concepibilità del provvedimento d’urgenza ogni qualvolta questo possa coprire un sia pur piccolo margine di periculum non coperto dalla misura tipica, cfr. Trib. Milano, 11 luglio 2012, in Giusto proc. civ., 2003, p. 1139; Trib. Milano 29 gennaio 2003, in Giur. it., 2004, p. 77. Ancora, il Trib. Roma, sez. spec. impresa, 3 agosto 2016, in judicium.it ribadisce l’inammissibilità della tutela cautelare ante causam nell’impugnazione di delibere societarie: “E’ inammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. con il quale si chieda la sospensione dell’efficacia della delibera di esclusione di un socio di una società cooperativa edilizia, nelle more della introduzione della domanda di merito volta a ottenere l’annullamento della delibera stessa, stante l’esistenza della misura tipica prevista dall’art. 2378 c.c. e la necessità che la stessa sia richiesta solo dopo la proposizione dell’impugnativa ai sensi della medesima norma nelle forme ordinarie del processo di cognizione”. Di contrario avviso, Trib. Padova 10 gennaio 2012, in Giur. it., p. 567; Trib. Como 17 giugno 2008, in Giur. it., p. 1302 con nota di Contarino V. che ha escluso la possibilità di ottenere con provvedimento d’urgenza ante causam la sospensione di una delibera assembleare annullabile stante la misura cautelare tipica di cui all.’art. 2378, comma 4, c.c. o, addirittura, da una clausola contrattuale (così, Trib. Brindisi 29 gennaio 2013 in Società, 2013, p. 465). Per l’ammissibilità, pur limitata, del provvedimento d’urgenza ante causam anche in caso di delibere assembleari, v. Carratta A., Sub art. 2378 c.c., in Il nuovo processo societario, a cura di Chiarloni S., II, Zanichelli, Bologna, 2008, p. 1431; Villata S. A., Note sui provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. preassembleari, in Riv. dir. proc., 2014, pp. 601 ss.
[4] In giurisprudenza, v. Trib. S. Maria Capua Vetere, sez. lav. 12 febbraio 2013, in dejure.giuffrè.it; Trib. Roma, sez. VI, ordinanza 17 aprile 2013, in dejure.giuffrè.it e, nello stesso senso, Trib. Bari, sez. III, 18 ottobre 2012, i dejure.giuffrè.it.
[5] In questo senso, sono incisive le considerazioni di La China S., Quale futuro per i provvedimenti d’urgenza?, Jovene, Napoli, 1979, pp. 159 ss., che ha posto in rilievo la perdita della funzione cautelare allorché il provvedimento d’urgenza “viene portato a funzionare come anticipazione piena della futura decisione di merito”. Sulla progressiva trasformazione della tutela cautelare innominata in decisione anticipata di merito cfr. altresì Cerino Canova, I provvedimenti d’urgenza, in Studi di diritto processuale civile, Cedam, Padova, 1992, cit., pp. 130 ss. secondo il quale la natura cautelare dei provvedimenti d’urgenza sarebbe, se non integralmente superata, quanto meno “in parte assorbita nella funzione anticipatori”, con la conseguenza che la misura di cautela tipica avrebbe “assunto la funzione o l’efficacia di misura di merito provvisoria”; Conte R., Tutela d’urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio, in Riv. dir. proc., 1995, pp. 210 ss.
[6] Mandrioli C., Per una nozione strutturale dei provvedimenti anticipatori o interinali, in Riv. dir. proc., 1964, pp. 566 ss.; Montesano L., I provvedimenti d’urgenza nel diritto processuale civile, Giuffré, Milano, 1973, p. 139; Montesano L. Problemi attuali e riforme opportune dei provvedimenti cautelari, e in specie d’urgenza, nel processo civile italiano, in Riv. dir. proc., 1985, pp. 217 ss., spec. p. 224; Panzarola A., Artt. 700- 702 c.p.c. Dei provvedimenti d’urgenza, in Commentario Codice di procedura civile, a cura di Panzarola A. – Rosaria Giordano, 2016, pp. 859 ss.
[7] La varietà dei possibili provvedimenti in discorso esclude che possa tentarsi una sorta di elencazione di provvedimenti pronunciati nella pratica giudiziaria. Tuttavia, significative rassegne possono rinvenirsi in Satta S., Commentario, IV, p. 722 ss; Andrioli V., Commentario, IV, pp. 253 ss.; Arieta G., Appendice ai provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Cedam, Padova, 2011 pp. 309 ss.; Panzarola A., Artt. 700- 702 c.p.c. Dei provvedimenti d’urgenza, in Commentario Codice di procedura civile, a cura di Panzarola A. – Rosaria Giordano, 2016, pp. 807 ss.; Olivieri G., I provvedimenti cautelari nel nuovo processo civile, in Riv. dir. proc., 1991 pp. 691 ss.
