La ratio della cd. Legge Gelli Bianco
Il fine principale della legge in esame, comunemente nota come Legge Gelli-Bianco (dai cognomi dei due relatori di maggioranza), è garantire la sicurezza delle cure unitamente a una gestione consapevole e corretta del rischio sanitario, come esplicitato chiaramente dal legislatore nell’articolo 1.
La disciplina introdotta dal legislatore, nel recepire talune conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza di legittimità, soprattutto in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria (sia pubblica che privata), si propone di perseguire, da un lato, lo scopo di continuare a garantire la tutela del paziente danneggiato dall’atto medico (assicurando così effettiva e piena tutela al diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost.) e, dall’altro, di attenuare l’ormai vistoso fenomeno della cd. medicina difensiva attraverso l’introduzione di diversi istituti che limitano l’esposizione a responsabilità degli operatori sanitari.
Con il termine “medicina difensiva” si intende far riferimento alla prassi operativa tenuta sia dalle strutture sanitarie, pubbliche e private, che dai singoli operatori che realizzano l’atto di cura, a fronte di possibili azioni del paziente poste in essere in un momento successivo all’intervento di cura.
Non bisogna dimenticare che sono tantissime le liti giudiziali che si determinano in questi ambiti, con conseguenti elevati costi di copertura assicurativa posti a carico delle strutture sanitarie e degli stessi esercenti la professione sanitaria.
Ciò emerge chiaramente, inter alios, dal disposto di cui all’art. 7 comma 3 della predetta legge che statuisce che l’esercente la professione sanitaria “risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 del c.c., salvo che non abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale”.
La riconducibilità della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria alla disciplina di cui all’art. 2043 c.c. (senz’altro di maggior favore per il danneggiante, sia in termini di facilitazioni in tema di onere probatorio che di un più breve termine di prescrizione dell’azione risarcitoria) si pone in netto contrasto con la consolidata giurisprudenza di legittimità che, da anni, riconduceva la responsabilità del sanitario nell’alveo del cd tertium genus di responsabilità, quello che si colloca ai confini tra “torto e contratto” (il cd quasi contractus), qualificandola come responsabilità da contatto sociale e assoggettandola, di conseguenza al regime, senz’altro più oneroso per il danneggiato- creditore, della responsabilità contrattuale.
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Ma traspare in modo evidente, come meglio si dirà in prosieguo, anche dalla limitazione posta in tema di danno risarcibile dal sanitario a fronte dell’esercizio, da parte della struttura, dell’azione di rivalsa o dell’esercizio, da parte del P.M. presso la Corte dei Conti, dell’azione di responsabilità amministrativa ( art. 9 ). E ancora dal disposto di cui all’articolo 6 dettato in materia di responsabilità penale che, inserendo l’articolo 590 sexies nel codice penale, introduce una causa di non punibilità nella responsabilità colposa per morte o lesioni personali da parte degli esercenti la professione sanitaria.
La responsabilità verso il paziente: contrattuale della struttura ed extracontrattuale dell’esercente la professione sanitaria
Relativamente alla responsabilità civile della struttura sanitaria, pubblica o privata che sia, la legge 24/2017, recependo il già citato orientamento giurisprudenziale, qualifica espressamente la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente come responsabilità contrattuale. La struttura, sia pubblica che privata, risponde sempre verso il paziente contrattualmente ai sensi degli art. 1218 e 1228 c.c.
Difatti l’accoglimento del paziente presso la struttura comporta de facto, la conclusione di un contratto di spedalità che, da atipico, diventa oggi nominato [1]in quanto espressamente disciplinato dalla legge.
Cosicché la struttura sanitaria risponde a titolo di responsabilità contrattuale: ciò in quanto nel momento stesso in cui il paziente entra in struttura si considera, sia pure implicitamente, stipulato un contratto tra i due soggetti, definibile contratto di spedalità, che si appresta a diventare un vero e proprio contratto nominato in cui, a fronte degli obblighi della struttura sanitaria ( obblighi “latu sensu” alberghieri, obblighi di messa a disposizioni del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell’apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze[2] ), è prevista l’ obbligazione di versare il corrispettivo per la prestazione sanitaria resa, essendo irrilevante che questa obbligazione sia posta a carico del paziente, della compagnia di assicurazione o del S.s.n..
Nel caso di inadempimento degli obblighi assunti dalla struttura, tra i quali in primis l’esito infausto della prestazione sanitaria, l’ eventuale richiesta di risarcimento danni avanzata dal paziente trova la sua fonte nell’inadempimento contrattuale.
In base ai consolidati orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in materia di responsabilità contrattuale, il paziente, nel corso del giudizio, dovrà solo allegare il contratto concluso e dichiarare l’inadempimento del medesimo, oltre che fornire, ovviamente, la prova del danno subito e la sua quantificazione.
A carico della struttura sanitaria graverà l’onere di provare che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa ad essa non imputabile (art. 1218 cod. civ.). La struttura sanitaria, inoltre, dovrà provare che il danno non sia imputabile a dolo o colpa dei componenti del proprio apparato ( siano essi dipendenti o liberi professionisti operanti presso la struttura medesima), rispondendo essa anche dei fatti dolosi o colposi degli esercenti la professione sanitaria a norma dell’art. 1228 cod. civ., norma quest’ultima che, per espressa voluntas legis, non potrà essere derogata dalle parti.
Come anticipato, l’esercente la professione sanitaria, salvo il caso in cui abbia concluso un contratto con il paziente, risponderà ai sensi dell’art. 2043 c.c. Viene pertanto superato dal legislatore il costante orientamento giurisprudenziale che configurava una responsabilità solidale tra la struttura e il medico che opera nella medesima (sia quale dipendente, sia quale libero professionista), di natura contrattuale, derivante dal cd “contatto sociale qualificato”.
La giurisprudenza di legittimità, seguendo il più risalente orientamento dottrinale già emerso nei primi anni ’90 del secolo scorso, “aveva prefigurato a carico del medico una forma di responsabilità “ai confini tra contratto e torto”, derivante dal “contatto sociale” instaurato tra le parti che comportava la nascita di una responsabilità avente natura contrattuale. Il rapporto tra le parti si sosteneva, che dà adito ad un reciproco affidamento dei contraenti, è “qualificato” dall’obbligo di “buona fede” e dai correlati “obblighi di informazione e di protezione”, del resto positivamente sanciti dagli artt. 1175, 1375, 1337 e 1338 cod. civ. Si ammetteva, per tale via, l’esistenza di un rapporto obbligatorio connotato, non da obblighi di prestazione, come accade nelle obbligazioni che trovano la loro causa in un contratto, bensì da obblighi di protezione, egualmente riconducibili, sebbene manchi un atto negoziale, ad una responsabilità diversa da quella aquiliana e prossima a quella contrattuale, poiché ancorabili a quei fatti ed atti idonei a produrli, costituente la terza fonte delle obbligazioni menzionata dall’art. 1173 cod. civ.” [3]
In tema di responsabilità del sanitario, la Suprema Corte di Cassazione ha, a più riprese, affermato che la responsabilità di questi, ove non tragga origine da un contratto di prestazione d’opera professionale (configurabile qualora sia lo stesso paziente a rivolgersi ad un determinato professionista), viene a radicarsi in un “contatto sociale qualificato”, che si instaura per effetto della “presa in carico” del paziente da parte del sanitario operante presso la casa di cura o l’ente ospedaliero, e dal quale scaturiscono obblighi di protezione che comportano, in caso di loro violazione, una responsabilità di tipo contrattuale del sanitario, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. (cfr. Cass.S.U. 577/2008; Cass. 1538/2010; 20904/2013; 27855/2013; 20547/2014; 21177/2015).
L’esigenza sociale di cui si è parlato in premessa, contrassegnata dalla volontà di porre un freno alla cd medicina difensiva, e che è alla base delle scelte compiute dal legislatore del 2017, era quella di coniugare questa ricostruzione dottrinale e giurisprudenziale ( responsabilità del medico verso il paziente come da “contatto sociale”, e pertanto da responsabilità contrattuale ) con la prassi operativa, così da evitare che chi è chiamato a prestare una cura sia esposto a responsabilità inaccettabili che porterebbe l’esercente a tenere un atteggiamento difensivo al fine precipuo di non vedersi esposto a rischi eccessivi.
La responsabilità erariale dell’esercente la professione sanitaria
L’ azione di responsabilità amministrativa dell’esercente la professione sanitaria risulta disciplinata dall’articolo 9 della legge in esame che si occupa, in primis, dell’azione di rivalsa che, invero, può essere esercitata sia da una struttura sanitaria pubblica che privata.
In entrambi i casi disciplinati dall’articolo 9, restringendo il campo d’esame, per motivi legati alla tematica in trattazione, al danno cagionato a una struttura sanitaria pubblica, siamo nell’ambito del cd. danno indiretto. Difatti, nel caso de quo, il danno non è arrecato direttamente al patrimonio dell’amministrazione ma consegue al risarcimento chiesto, nel corso di un giudizio civile o in via stragiudiziale, dal privato all’amministrazione medesima, e effettivamente corrisposto da quest’ultima, che conseguentemente ha l’obbligo di esercitare l’azione di rivalsa.
Il presupposto che postula la nozione di danno indiretto è da rinvenirsi nell’articolo 28 della Costituzione secondo il quale la responsabilità civile del dipendente si estende all’amministrazione di appartenenza. Con questa disposizione, i costituenti hanno voluto delineare un sistema che offrisse ampie garanzie al privato danneggiato dall’azione di un dipendente pubblico o anche di un agente pubblico (di un soggetto, cioè, legato, in via temporanea, da un rapporto di servizio con l’amministrazione). Sulla scorta del disposto succitato, il privato, pur in presenza della responsabilità diretta e solidale del dipendente e dell’amministrazione di appartenenza, avrà convenienza a citare in giudizio l’amministrazione, dal momento che quest’ultima, per definizione, è sempre solvibile. In caso di condanna dell’amministrazione, il danneggiato è sempre certo di ottenere il pagamento dell’importo dovuto a titolo risarcitorio.
Né bisogna dimenticare che il dipendente pubblico risponde solo a titolo di colpa grave laddove invece la responsabilità della struttura sussiste anche in presenza dell’elemento soggettivo rappresentato dalla culpa levis. Trattasi, a ben vedere, di una norma di garanzia a favore del privato danneggiato.
L'”azione di rivalsa” trova una sua compiuta disciplina nell’ambito dell’art. 22 del DPR 3/1957. La norma testé citata, tutt’ora in vigore, prevede che l’amministrazione che abbia risarcito il terzo danneggiato sia tenuta a esercitare la rivalsa nei confronti del dipendente che con il proprio comportamento abbia cagionato la lesione della posizione giuridica soggettiva del privato.
L’azione di rivalsa, di cui al summenzionato articolo 9 della legge in esame, si discosta dall’istituto generale potendo essere esercitata direttamente dalla struttura che ha dovuto risarcire il danno. Di norma, in base al disposto di cui al summenzionato articolo 22 del DPR 3/1957, l’amministrazione, che ha risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente, si rivale agendo contro quest’ultimo a norma dei precedenti articoli 18 e 19, in base ai quali l’azione viene esercitata dal pubblico ministero contabile e, cioè, dal Procuratore regionale competente presso le Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti. E’ pertanto esclusa la possibilità dell’ amministrazione di agire direttamente verso il dipendente.
Diversa è invece la disciplina dell’azione di rivalsa contenuta nella legge Gelli-Bianco potendo l’amministrazione, sia pure in presenza di determinate e stringenti condizioni, agire direttamente verso l’autore del danno.
Secondo autorevole dottrina[4], addirittura, i due istituti, azione di rivalsa e azione di responsabilità amministrativa, si attaglierebbero a due fattispecie diverse in quanto la prima sarebbe esperibile dalla struttura sanitaria privata mentre la seconda, esercitabile dal Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti, sarebbe limitata ai soli casi in cui la struttura sanitaria sia una struttura pubblica.
Corre luogo precisare che, nella sua prima stesura, l’ allora ddl Gelli prevedeva un’ unica azione di rivalsa, da proporsi esclusivamente dinanzi al giudice ordinario, sia da parte delle strutture sanitarie private che da quelle pubbliche. Ciò al fine di conferire carattere unitario alla rivalsa. Nella stesura definitiva, però, è prevalso l’ orientamento di mantenere l’ azione di responsabilità amministrativa esercitata dal P.M. contabile laddove il danno sia stato risarcito da una struttura pubblica.
Sia l’una che l’altra azione presuppongono che la struttura sanitaria abbia comunicato, entro un termine perentorio (oggi pari a 45 giorni, pena la decadenza dall’esercizio delle azioni in esame), all’esercente la professione sanitaria l’instaurazione del giudizio civile e/ o l’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato e che abbia già risarcito il danno al paziente al termine del giudizio civile o in via stragiudiziale. Comuni sono anche altri limiti, quali l’elemento soggettivo che deve connotare la condotta dell’esercente la professione sanitaria e che deve raggiungere almeno la soglia dalla colpa grave, e la misura massima del danno risarcibile rapportato al trattamento retributivo dell’esercente la professione sanitaria (limitazione, quest’ultima, che non opera nel caso in cui il fatto dannoso sia stato commesso con dolo, in applicazione del generale principio vigente nel nostro ordinamento che riserva un trattamento particolarmente severo ai comportamenti fraudolenti).
Invero la rubrica dell’articolo 9 è così titolata “azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”. La locuzione “o” anziché “e” può creare dubbi interpretativi in quanto “o” può avere, nel lessico comune, un significato disgiuntivo o rafforzativo. Ciò senz’altro giustifica i diversi orientamenti dottrinali maturati all’indomani dell’entrata in vigore della norma in esame.
Occorre evidenziare che, per l’esercizio dell’azione di rivalsa da parte della struttura, il legislatore ha posto un termine decadenziale di un anno dall’avvenuto pagamento del risarcimento, ciò a evidente tutela della posizione dell’esercente. Se non si tengono distinte l’azione di rivalsa e l’ azione di responsabilità amministrativa, si conclude che il termine decadenziale vale anche per il procuratore della Corte dei Conti, la qual cosa è invece da escludere essendo siffatta materia disciplinata dalle previsioni di cui alla L. n. 20/1994.
Bisogna ora soffermarsi sull’azione di responsabilità amministrativa esercitata dal pubblico ministero presso la Corte dei Conti nei confronti dell’esercente la professione sanitaria che abbia, nell’esecuzione dell’atto medico, causato un danno al paziente per colpa grave.
Sia pure per grandi linee, è opportuno definire i tratti della responsabilità erariale.
La responsabilità erariale ha sue proprie peculiarità avendo una natura composita e controversa. Sono presenti profili sanzionatori che fanno propendere per una natura pubblicistica. In primo luogo trattasi di responsabilità personale, come chiaramente esplicitato dall’articolo 1 della legge 20/1994. Corollari del carattere personale della responsabilità in esame sono rappresentati dai principi dell’intrasmissibilità agli eredi dell’obbligazione risarcitoria e della parziarietà della stessa nel caso di coobbligati, tranne le eccezioni contemplate dalla normativa di riferimento (rispettivamente rappresentate, per il primo caso, dall’ illecito arricchimento del dante causa e conseguente arricchimento degli eredi, nel secondo caso, dal dolo del danneggiante o dall’illecito arricchimento del medesimo). Il principio per cui in caso di coobbligazione la responsabilità è parziaria, e non solidale, si pone in antitesi rispetto a quanto disciplinato dal codice civile in materia di responsabilità civile, ove, al precipuo fine di garantire la posizione creditoria, vige l’ opposta regola della solidarietà passiva (art. 1294 c.c.). Trattasi di profili che fanno deragliare la responsabilità amministrativa verso caratteri propri della responsabilità pubblicistica (penale o comunque latu sensu sanzionatoria).
Nel caso di responsabilità erariale, la parte di danno che non può essere posta a carico del dipendente resta a carico dell’amministrazione, laddove invece nell’ambito della responsabilità civilistica, il cui fine precipuo è di risarcire il danno, il risarcimento deve essere, tendenzialmente, pari al danno subito dal danneggiato.
La scelta del legislatore è ragionevole in quanto, per raggiungere le proprie finalità istituzionali, l’amministrazione pubblica si avvale di personale che, nel concreto operato, può cagionare danni a terzi. Nei confronti del danneggiato, l’amministrazione è tenuta al risarcimento pieno. All’interno, invece, l’amministrazione che agisce in rivalsa (di norma attraverso l’azione del P.M. contabile) ha dei limiti, ed è assolutamente ragionevole che una parte del danno resti a suo carico.
Da anni ci si chiede che natura abbia questa peculiare fattispecie di responsabilità, e se debba essere ricondotta alla responsabilità civilistica o pubblicistica. È ovvio che non ha natura interamente civilistica perché altrimenti il risarcimento mirerebbe a ripristinare interamente il danno subito dal danneggiato. La qual cosa non è, atteso che una parte del danno può restare a carico dell’apparato. Nell’ambito della responsabilità erariale, al fine di accertare la sussistenza della responsabilità medesima, si valuta la qualità della condotta del danneggiante. Ma l’elemento soggettivo, di norma, viene in rilievo laddove si commettano delitti, e non certamente laddove si disquisisca dell’inadempimento delle obbligazioni.
Elemento costitutivo della responsabilità erariale è rappresentato dalla colpa grave, non essendo sufficiente la colpa lieve: in tal modo si parametra la responsabilità alla qualità della condotta del danneggiante. Il requisito della colpa grave, secondo il concetto normativo di colpevolezza oramai consolidato nell’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale, deve essere verificato in concreto, con un giudizio ex ante: occorrerà individuare il livello di diligenza che era concretamente esigibile con riferimento all’attività esercitata (facendo applicazione della clausola generale di contenuto prestativo di cui all’art. 1176 c.c.) e raffrontarlo al comportamento antidoveroso, in concreto, tenuto dal danneggiante.
Sulla dubbia natura civilistica o pubblicistica della responsabilità erariale si è espressa la Corte Costituzionale, con sentenza n. 371 del 1998, nei giudizi di legittimità costituzionali proposti sul riformulato art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 ( a seguito delle modifiche apportate dal legislatore nel 1996 ) che ha elevato l’elemento soggettivo della responsabilità in esame, per qualsivoglia dipendente pubblico, alla soglia della colpa grave.
La Corte, ritenendo non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate da diverse sezioni giurisdizionali e d’appello della Corte dei Conti, ha testualmente affermato quanto segue.
“Quali siano le finalità ispiratrici della contestata norma é dato desumere, del resto, dagli stessi lavori parlamentari, che evidenziano l’intento di predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa. Nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l’istituto qui in esame, la disposizione risponde, perciò, alla finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo. E ciò secondo valutazioni che, ovviamente, non spetta alla Corte sindacare dal punto di vista della convenienza ed opportunità, restando, perciò, fuori dal presente giudizio ogni apprezzamento al quale, sotto il profilo da ultimo accennato, potrebbe, in ipotesi, prestarsi l’avvenuta generalizzazione del criterio della colpa grave…[omissis]“.
In sintesi, secondo la Consulta, la scelta del legislatore del 1996 di elevare, in via generale, l’imputabilità (rectius addebitabilità) della responsabilità amministrativa alla soglia della colpa grave non può definirsi irragionevole o arbitraria, e pertanto è costituzionalmente legittima.
La responsabilità erariale è poi connotata, come è noto, dal cd. potere riduttivo (o conformativo). Accertata la singola responsabilità o le responsabilità, nel caso di condotta plurisoggettiva, il giudice contabile può esercitare il potere riduttivo così da “porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto” (art. 83 RD n. 2440/1923). L’istituto trova il proprio fondamento, come sottolineato dalla giurisprudenza assolutamente prevalente, nella circostanza che nei rapporti in cui è parte la pubblica amministrazione esistono difficoltà organizzative, prassi consolidate, difficoltà di autonoma determinazione, alle quali può in certa misura riconoscersi efficacia concausale nella produzione del danno. Nel concreto esercizio del potere riduttivo, il giudice contabile non può non tener conto del fatto che chi commette il fatto dannoso lo commette a causa, o quanto meno in occasione, dell’adempimento di una prestazione a favore del datore di lavoro, prestazione per la quale ha una retribuzione.
La sanzione in concreto irrogata non può non tener conto del profilo retributivo del dipendente: diversamente si creerebbe una diseconomia nell’erogazione di un servizio. Non è possibile applicare una sanzione nettamente superiore al profilo retributivo del dipendente. Sono queste le ragioni per le quali è da sempre attribuito al giudice contabile il potere di ridurre la quantità di danno da porre a carico del responsabile, sulla scorta delle circostanze del caso concreto.
L’accertamento della colpa medica
A questo punto occorre chiedersi cosa sia un atto medico. Ebbene, si tratta senza dubbio di una prestazione.
L’atto medico può avere un autore o più autori. Gli autori possono essere equi ordinati o strutturati in equipe. La responsabilità in equipe comporta che ciascuno è responsabile delle prestazioni proprie e tutti sono responsabili, in termini di vigilanza attiva, delle prestazioni poste in capo agli altri componenti l’equipe. “I medici che svolgono attività di gruppo hanno, quindi, un dovere generico di reciproco controllo, a prescindere dal ruolo rivestito all’interno dell’équipe. Tale ruolo, come detto, di reciproco controllo, naturalmente, risulta di tutta evidenza nella dinamica esistente in sala operatoria fra il “primo chirurgo” ed il c.d. “altro chirurgo”. Infatti, quest’ultimo, qualora ritenga che la manovra chirurgica, posta in essere dal “primo chirurgo”, esecutore materiale dell’intervento, sia erronea, è tenuto a segnalare prontamente il proprio dissenso, cercando quindi, perlomeno, di impedire l’evento lesivo o, comunque, di evitare che lo stesso conduca a più gravi conseguenze di quelle già eventualmente provocate.” (da ultimo, Sezione giurisdizionale Corte dei Conti Lombardia, Sent. n. 196/2017).
Come sopra detto, l’azione di responsabilità amministrativa è esercitata dal pubblico ministero presso la Corte dei Conti per il danno che la struttura pubblica ha subito per aver risarcito il danno al paziente, come espressamente disposto dall’articolo 9 comma 5. E’ ovvio che se la struttura sanitaria pubblica ha già esercitato l’azione di rivalsa, il procuratore ne deve tener conto in quanto, in base ai principi generali del nostro ordinamento giuridico, non si può essere chiamati a risarcire due volte lo stesso danno. Nondimeno, in tal caso, si realizzerebbe a vantaggio dell’amministrazione un’ingiusta locupletazione.
In materia di responsabilità medica, in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa grave, l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, in epoca antecedente alla riforma in esame, risulta espresso, inter alios, nelle sentenze (Sez. III° n. 24791/2008 e n. 8826/2007) in cui si afferma: “La responsabilità del medico in ordine al danno subito dal paziente presuppone la violazione dei doveri inerenti allo svolgimento della professione, tra cui il dovere di diligenza da valutarsi in riferimento alla natura della specifica attività esercitata; tale diligenza non è quella del buon padre di famiglia ma quella del debitore qualificato ai sensi dell’art.1176 c.c., comma 2, che comporta il rispetto degli accorgimenti e delle regole tecniche obbiettivamente connesse all’esercizio della professione … con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi”.
E ancora la giurisprudenza di legittimità ha affermato (Sez. III° n. 662/2005) “Ai fini dell’individuazione del grado di colpevolezza, il Giudice contabile non può e non deve valutare il rapporto in contestazione alla stregua di immutabili canoni prefissati, non rinvenibili peraltro in alcuna norma dettata al riguardo; egli deve invece prefigurare, nel concreto, l’insieme dei doveri connessi all’esercizio delle funzioni cui l’agente è preposto, attraverso un’indagine che tenga conto dell’organizzazione amministrativa nel suo complesso e delle finalità da perseguire, alla luce di parametri di riferimento da porsi come limite negativo di tollerabilità, potendosi ritenere realizzata una ipotesi di colpa grave ove la condotta posta in essere se ne discosti notevolmente. In definitiva, con particolare riferimento alle attività materiali, quale appunto quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato, tale cioè da costituire una devianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica e da collocarsi in posizione di sostanziale estraneità rispetto al più elementare modello di attività volta alla realizzazione degli interessi cui i pubblici operatori sono preposti. ”.
Ora, se esaminiamo l’art. 9 comma 5 della Legge n. 24/2017, notiamo che il legislatore sembra aver recepito l’indirizzo giurisprudenziale da ultimo citato nella parte in cui statuisce che ai fini della quantificazione del danno, “ si tiene conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, in cui l’esercente la professione sanitaria ha operato”. Elemento, quest’ultimo, che più volte ha legittimato l’esercizio, da parte del giudice contabile, del potere riduttivo.
Occorre, a questo punto chiedersi, come si prova la colpa grave dell’esercente la professione sanitaria, alla luce delle modifiche introdotte dalla legge in esame. Una norma di questa legge parla delle cd linee guida sulle migliori prassi mediche. E’ l’ art. 5 nel quale viene recepito l’orientamento della Corte di Cassazione e viene statuito che “ Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalita’ preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3 … omissis[] . In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali. “
Bisogna altresì tener conto del già richiamato articolo 590 – sexies c.p. che, in sede penale, introduce una causa di esclusione della punibilità dell’esercente la professione sanitaria che si sia attenuto, nell’esecuzione dell’atto medico, alle summenzionate linee guida.
L’articolo 5, pertanto, statuisce che l’esercente la professione sanitaria deve conoscere le migliori pratiche validate dalla comunità di appartenenza, le cd linee guida che sono regole di condotta di natura tecnica. Rispettare le linee guida significa, in primo luogo, rispettare regole di perizia.
Ma l’esercente la professione sanitaria deve rispettare anche le regole di prudenza. Può difatti accadere che l’esercente la professione sanitaria si attenga alle linee guida ma non segua le regole di prudenza. E’ evidente che non è sempre facile distinguere in modo netto la prudenza, dalla perizia o dalla diligenza. Ma è ovvio che si può incorrere in responsabilità amministrativa anche nel caso in cui si tenga un comportamento rispettoso delle regole di perizia ma ci si discosti in maniera macroscopica dalla pur rilevante regola della prudenza. E in tal caso l’esercente la professione sanitaria sarà chiamato a rispondere a titolo di responsabilità amministrativa, purché ricorrano, ovviamente, tutti gli elementi costituitivi della medesima.
Nel momento in cui viene posto in essere un atto medico, le linee guida devono essere il primo riferimento dell’esercente la professione. Se le linee guida vengono scrupolosamente rispettate, e comunque si verifica l’evento dannoso, il P.M. dovrà dimostrare, al fine di configurare la responsabilità, che l’esercente non avrebbe dovuto seguirle, attese le peculiarità del caso concreto.
In taluni casi, nell’ambito dell’atto medico, le peculiarità del caso concreto impongono di discostarsi dalle linee guida. In taluni casi vengono meno i presupposti stessi delle cd linee guida o, in subordine in mancanza di queste, delle buone pratiche assistenziali. L’organismo umano ha delle peculiarità tali per cui non sempre si realizzano le condizioni che hanno spinto gli organi competenti a dettare le linee guida. L’esercente deve dunque seguire le linea guida, a meno che le peculiarità del caso concreto non lo sconsiglino.
Per dimostrare che il medico abbia commesso il fatto con colpa grave, occorrerà provare, nel corso del giudizio contabile, che il caso era standard ma il medico non ha seguito le linee guida. Nel caso di intervento standard, dovrà essere il medico a dimostrare che, invero, il caso non era standard e dunque non era ragionevole seguire le linee guida.
Se il medico non ha seguito le linee guida, il P.M. si dovrà limitare a affermare che il medico non ha seguito le linee guida e a allegare le medesime: ciò basta per dire che il medico è in colpa. Ex adverso, se le linee guida non sono state seguite, dovrà essere il medico a dare una valida ragione in base alla quale le stesse non sono state seguite.
Le linee guida facilitano, senz’altro, l’accertamento della colpa medica. Ma per configurare la responsabilità amministrativa è necessario che la colpa sia connotata dalla gravità.
Come si misura la gravità della colpa nel caso di discostamento dalle cd. linee guida? Un primo parametro è dato dalla distanza tra il comportamento corretto e il comportamento tenuto. Se vi è una grosso disallineamento, per cui l’errore può definirsi grossolano, siamo davanti a un comportamento connotato da un errore professionale inescusabile. Se invece il discostamento, in termini quantitativi tra ciò che è stato fatto e ciò che si sarebbe dovuto fare è lieve, allora con ogni probabilità siamo davanti a un caso di colpa non grave. Questo è un primo parametro che, da solo, non può dirsi sufficiente in quanto occorre valutare il comportamento anche alla luce della regola della prudenza, e dunque verificare la soglia di attenzione posta in essere dal sanitario, tenendo in considerazione il fatto che “ la posta in gioco “ può essere molto rilevante.
“La posta in gioco” condiziona ovviamente l’intensità dell’attenzione. Il chirurgo che compie un intervento routinario ( si pensi a un intervento di chirurgia estetica ) deve prestare attenzione ma è ovvio che maggiore deve essere l’attenzione del chirurgo che effettua un intervento cd salva vita. Con ogni probabilità allora, nel caso di discostamento lieve dalla cd linee guida, occorre anche valutare le peculiarità dell’atto medico. Se “la posta in gioco” è la vita di una persona, è richiesta una maggiore attenzione e diligenza.
In definitiva, la regola per escludere la colpa grave è la seguente: l’esercente la professione sanitaria si è attenuto alle linee guida perché le conosceva e le ha seguite o non si è attenuto motivatamente perché in quel caso non doveva attenersi.
Se il medico non si è attenuto alle linee guida o si è attenuto quando non doveva, a causa delle peculiarità del caso concreto, allora la colpa sussiste. Per misurare la colpa al fine verificare la gravità della medesima, il criterio fondamentale è quello del discostamento tra quello che è accaduto e quello che sarebbe dovuto accadere, con il correttivo rappresentato dal livello di attenzione che il caso richiedeva. Perché se il discostamento è ampio la colpa è ictu oculi grave, se il discostamento è minimo la colpa può essere grave nel caso in cui l’attenzione, attese le peculiarità del caso concreto, doveva essere massima. A ciò si può obiettare che l’attenzione deve essere sempre massima nel caso di atto medico. E’ ovvio però che se l’atto medico è particolarmente importante per la vita del paziente l’attenzione deve esser maggiore.
Un’ultima riflessione in merito all’introduzione, da parte del legislatore del 2017, della limitazione del danno risarcibile che, in ogni caso, non potrà essere superiore “al valore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo” dell’esercente la professione sanitaria.
In merito occorre ricordare che la Consulta, con la sentenza del 24 ottobre 2001 n. 340, si è pronunciata su una norma simile a quella in esame che riguardava una legge della Provincia di Bolzano che aveva introdotto un limite al danno risarcibile collegato, per l’appunto, al profilo retributivo dei dipendenti della summenzionata provincia.
In quell’occasione, la Consulta, nel concludere per l’illegittimità costituzionale della legge de qua, aveva testualmente statuito “Risulta fondato anche il motivo relativo all’art. 4, comma 1, in quanto anche il limite patrimoniale della responsabilità amministrativa per colpa grave, agganciato alla metà di una annualità (al netto) del compenso o stipendio complessivo, si risolve in un ulteriore contrasto con i principi dell’ordinamento. Infatti, nel sistema la attenuazione della responsabilità amministrativa, nei singoli casi, è rimessa al potere riduttivo sul quantum affidato al giudice, che può anche tenere conto delle capacità economiche del soggetto responsabile, oltre che del comportamento, al livello della responsabilità e del danno effettivamente cagionato. In contrasto con questi principi dell’ordinamento ed assolutamente irragionevole è, invece, una riduzione predeterminata ed automatica della responsabilità amministrativa per colpa grave, sotto il profilo quantitativo patrimoniale, attraverso l’aggancio, come limite massimo, alla metà dello stipendio annuo o del compenso (che può anche essere esiguo), senza che possa soccorrere una valutazione sul comportamento complessivo e sulle funzioni effettivamente svolte, nella produzione del danno, in occasione della prestazione che ha dato luogo alla responsabilità.”
Non è da escludere che, sulla scorta del precedente caso sottoposto all’attenzione della Consulta, venga sollevata questione di legittimità costituzionale anche sulla previsione di cui all’articolo 9 comma 5 della legge in esame.
È però vero che la limitazione contenuta nell’art. 9 comma 5 vale solo per una particolare categoria di dipendenti pubblici, gli esercenti la professione sanitaria, notoriamente esposti a rischi professionali di gran lunga più elevati rispetto a quelli che gravano su altre categorie professionali soggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti.
Non è da escludere, pertanto, laddove dovesse essere posta una questione di legittimità costituzionale sul limite al danno risarcibile introdotto dall’art. 9 comma 5, che la Consulta concluda per un esercizio non arbitrario e irragionevole della funzione legislativa.
[1] La Responsabilità civile e amministrativa in ambito sanitario alla luce del sistema a doppio binario introdotto dalla legge 8 marzo 2017, Francesco Giulio Cuttaia, in Ratio Iuris – marzo 2017
[2] Si veda da ultimo Cassazione Civile n. 13953/2017
[3] Estratto da SS.UU. Cassazione Civile n. 14188/2016. Con siffatta pronuncia la Suprema Corte ha ritenuto che la responsabilità precontrattuale (nella specie, della P.A.) non abbia natura extracontrattuale, ma debba correttamente inquadrarsi nella responsabilità di tipo contrattuale da «contatto sociale qualificato», inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 c.c., con conseguente applicazione del termine di prescrizione decennale di cui all’art. 2946 c.c.
[4] La Responsabilità civile e amministrativa in ambito sanitario alla luce del sistema a doppio binario introdotto dalla legge 8 marzo 2017, Francesco Giulio Cuttaia, già citato.
