La legittimità dell’opzione put è stata recentemente sancita dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 17498/2018 che ha azzerato quanto disposto in precedenza dal Tribunale e dalla Corte di Appello di Milano.
Il caso in esame: le opzioni put e il divieto di patto leonino
La questione oggetto del giudizio in esame riguardava il seguente tema: se un socio possa pattuire con altro socio un accordo, in base al quale uno di essi (generalmente il socio finanziatore) può pretendere dall’altro socio (il socio imprenditore) che quest’ultimo, a semplice richiesta del finanziatore, compri la quota di partecipazione del socio finanziatore stesso per un prezzo pari a quanto da questi versato nel capitale sociale.
La materia appena esposta riguarda il divieto di patto leonino, disciplinato dall’art. 2265 c.c., il quale risponde alla finalità di rendere nulli i patti fra soci aventi come fine di escludere totalmente uno di essi dalla partecipazione agli utili o alle perdite.
La norma è di rilevante importanza con riferimento ai patti di opzione per la vendita di partecipazioni societarie ( c.d. di opzione put,) a prezzo fisso, ritenuti nulli dalla dottrina e dalla giurisprudenza in quanto garantirebbero al socio titolare di tale opzione una sicura “way out” a prescindere dall’andamento della società.
La giurisprudenza sulla legittimità delle opzioni put a prezzo fisso
La legittimità delle opzioni put è stata più volte sottoposta al vaglio della giurisprudenza di merito, che ha rielaborato, non sempre in modo coerente, quanto stabilito dalla Corte di Cassazione.
A tal proposito, giova ricordare la sentenza del Tribunale di Milano del 3 ottobre 2013, relativa ad un patto di opzione put sottoscritto fra le società G. S.A. e G. H. S.p.A., che attribuiva alla prima un diritto di vendita (con conseguente obbligo di acquisto di G. H.) delle partecipazioni detenute in B. H. S.r.l.. Nel caso di specie, giudici di merito hanno affermato la validità del patto, in quanto la possibilità per G. S.A. di esercitare il diritto di opzione era circoscritta nel tempo, e pertanto compatibile con la ratio del divieto del patto leonino.[1]
I giudici di merito hanno altresì ritenuto il patto meritevole di tutela “in ragione del corrispettivo pattuito, pari a circa la metà del valore reale che la partecipazione oggetto dell’opzione aveva al momento della sottoscrizione del contratto, e della previsione di un’opzione call, esercitabile per lo stesso prezzo e nello stesso periodo, che controbilanciava l’opzione put”. [2]
Di diverso avviso è, invece, la Corte d’Appello di Milano, che con la sentenza n. 636/2016, ha ribadito quanto già espresso dal Tribunale di Milano, con sentenza del 30.12.2011, in merito alla nullità degli accordi sociali (sia statutari che parasociali) che regolano l’opzione put con esclusione costante e assoluta dalle perdite o dagli utili del socio cedente.
Nel caso di specie, la pattuizione tra i soci prevedeva, inter alia, il diritto in capo al socio finanziatore di esercitare l’opzione put in qualsiasi momento, a semplice richiesta, ad un prezzo pari al proprio investimento iniziale, più interessi, nonché qualsiasi altro versamento a patrimonio netto eventualmente effettuato dal socio medesimo.
Nella sentenza in commento, proprio per le discordanti decisioni dei Tribunali di merito, è stato chiarito che: quanto statuito nel lontano 1994 con la sentenza n. 8927, costituisce il primo e più autorevole precedente ma che in tale sentenza, il Supremo Collegio accoglieva la tesi secondo cui, si reputava come violazione al divieto di patto leonino, qualsiasi accordo tra soci che provocasse l’assoluta e costante esclusione di un socio ad utili o perdite.
Le opzioni put sono sempre nulle?
Alla luce di quanto rilevato, appare dunque legittimo domandarsi se le opzioni put siano sempre nulle.
Come già sopra accennato, la Corte ha chiarito quanto segue: “È lecito e meritevole di tutela l’accordo concluso tra soci di società per azioni, con il quale, in occasione del finanziamento partecipativo di uno di essi, gli altri si obblighino a manlevare il nuovo socio dalle eventuali conseguenze negative del conferimento, mediante attribuzione a quest’ultimo del diritto di vendere (c.d. put), entro un determinato termine, e agli altri dell’obbligo di acquistare la partecipazione a un prezzo prefissato – pari a quello iniziale, con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società – ponendosi il meccanismo sul piano della circolazione delle azioni, piuttosto che su quello della ripartizione degli utili e delle perdite, la cui meritevolezza è insita nell’operazione strategica di potenziamento ed incremento del valore societario.” [3]
Da quanto sopra esposto, appare chiaro che sia necessario che le parti regolamentino con molta attenzione gli interessi sottesi, al fine di evitare di vanificare le finalità da raggiungere e di evitare possibili contenziosi, anche al fine di rendere legittima la stessa opzione put è necessario avere riguardo ad un bilanciamento degli interessi dei soci e di tutta la compagine societaria.
Il prezzo fisso della cessione della partecipazione, quindi, determinato nell’ammontare pari all’investimento compiuto o determinabile avendo come parametro l’investimento medesimo, la durata dell’opzione illimitata o corrispondente al periodo di permanenza del socio nella società sono elementi che fortemente possono comportare la nullità dell’opzione.
Tuttavia, in presenza di questi ultimi elementi è necessario verificare la “meritevolezza dell’accordo”, che tenga conto dell’interesse primario della società e non miri ad annullare il rischio di impresa a favore del socio che non risponderà in maniera delle perdite societarie.
[1] Giovanni Antonio Mazza, Patti sociali e parasociali nelle operazioni di private equity e venture capital, ed. Egea, p.57
[2]Annuario del contratto 2015, Antonio Albanese, Roberto Calvo, Ernesto Capobianco, Giovanni D’Amico, p. 123
[3] http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20180704/snciv@s10@a2018@n17498@tO.clean.pdf
