L’evoluzione del diritto minorile è fortemente orientata a costruire un modello di sistema giudiziario “mite” cui obiettivo sia la specializzazione, la tutela e il rispetto dell’individuo. Da una prospettiva potestativa si è giunti a considerare il minore come soggetto portatore di diritti propri. In piena concordanza con tale presupposto, l’ordinamento giuridico ha progressivamente coinvolto il minore in tutte le questioni che lo riguardano e in particolar modo nelle situazioni in cui lo stesso è coinvolto. Tale prospettiva si realizza concretamente con la partecipazione del minore nel giudizio attraverso un suo ascolto diretto e con la possibilità di rappresentare il proprio volere nel contraddittorio delle parti.
Il significato del diritto all’“ascolto”
Da una ricostruzione etimologica della parola ascolto essa risulta dalla mescolanza del verbo latino “colere” e dalla forma indoeuropea “aus” – “as” “orecchio”. Ascoltare, quindi, consisterebbe nel coltivare mentalmente ciò che si registra nell’orecchio, tanto che la parola dell’altro venga raccolta e non dispersa, protetta e non deformata. Ascoltare è decifrare i segni captati con l’orecchio e dargli un significato condivisibile in relazione alle ipotesi sul funzionamento del soggetto ascoltato e alle esperienze che lo stesso sta vivendo. Ascoltare è un atto psicologico, non riguarda ciò che è detto, o emesso, quanto chi parla, chi emette.
Questo ascolto ha luogo in uno spazio intersoggettivo, dove “io ascolto” vuol dire “ascoltami”; si realizza con l’ascolto un passaggio/scambio, attraverso la barriera di contatto psichica, tra sé e l’altro. Il soggetto in età evolutiva può essere coinvolto nell’ambito di un procedimento giudiziario, civile o penale, in due chiavi di lettura o posizioni soggettive differenti; può essere egli stesso l’oggetto diretto di indagini e dunque ricoprire il ruolo di indagato e in caso di sentenza di condanna attributiva allo stesso il fatto di reato, giocare il ruolo di imputato. Tuttavia, tutto ciò, potrà avere conseguenze notevoli sulla sua vita futura, ed è per tale ragione, che potrebbe essere necessario sentire la sua versione sui fatti attribuitigli. Si deve considerare che la percezione degli eventi da parte del minore presenta connotazioni strutturali differenti da quelle di un adulto.
Il ruolo del minore nel processo: lato attivo e/o lato passivo
Proprio la percezione del minore diviene essenziale nella ricerca della verità storica di una vicenda, civile o penale. Allo stesso modo il minore potrebbe giocare il suo ruolo dal lato passivo della vicenda, essere la vittima di un comportamento previsto e punito penalmente, messo in atto da un maggiorenne in suo danno o addirittura da un minorenne che allo stesso modo della vittima del reato si trova a dover esplicare e permettere di decifrare la realtà che egli percepisce, i turbamenti interiori che connotati dall’aggressività adolescenziale, i traumi vissuti in età precoce e sedimentati nell’Io perché non elaborati. Dunque nell’ordinamento giuridico, il minore è posto al centro del procedimento, in ambedue le prospettive seppure attraverso modalità differenti, si tratta di minori da tutelare.
In origine, l’ordinamento giuridico italiano, si era relativamente preoccupato del minore come soggetto ed in particolare le norme che disciplinavano la posizione del minore imputato/indagato, erano disordinate e incoerenti, preoccupandosi maggiormente del minore vittima. Il minore vittima potrebbe aver subito l’abuso da parte di altro minorenne, e pertanto è necessario procedere penalmente; di contro il minore potrebbe essere l’oggetto della contesa di adulti(esempio ne sono i genitori in stato di separazione), che ponendo comportamenti di triangolazione sul minore stesso e avendo con lui rapporto significativo, lo disorientano e lo confondono.
Al fine di poter decifrare le percezioni, i comportamenti del minore è necessario avvicinarsi al suo mondo interiore, prendendo in sufficiente considerazione la personalità e la psicologia del ragazzo, utilizzando le opportune cautele e sentimenti autentici, per poter decodificare con adeguata delicatezza, in un incontro tra il soggetto in formazione e mondo giudiziario, evitando che ciò arrechi ulteriori traumi, affinchè non venga percepita la società impersonata dal giudice e dagli altri operatori del diritto come violenta, il minore che entra in contatto con un ambiente giudiziario, non altamente specializzato per comprendere i suoi bisogni verrebbe a subire uno stress e situazioni di ansia, di preoccupazione per una realtà ove tutto appare enigmatico e indecifrabile per un soggetto in formazione, di cui non comprende la portata ed il linguaggio settoriale.
In molti procedimenti, siano essi innanzi ai Tribunale per i Minorenni che ai Tribunali Ordinari (si pensi alle procedure di separazione o divorzio tra i genitori), il minore è il vero protagonista della vicenda che deve essere giudicata, il destinatario principale delle decisioni che saranno assunte. Eppure non di rado, la posizione del minore di età nel processo è vista come posizione residuale o autonomamente rilevante, come mero riflesso delle posizioni giuridiche degli adulti coinvolti nella vicenda e unici protagonisti di essa.
Diritto all’ascolto: diritto del minore a fare conoscere espressioni ed opinioni
Per rispettare la personalità in formazione del minore, appare fondamentale riconoscergli la possibilità di far conoscere, a chi ha il potere decisionale, le proprie percezioni e valutazioni della situazioni in cui è coinvolto, i suoi bisogni, le sue esigenze e le sue aspettative nonchè quei tratti che egli ha percepito come traumatizzanti. Purtroppo il tema dell’ascolto del minore, quale diritto da attuarsi in ogni stato e grado del processo è stato un tema per lungo tempo dibattuto. Pedissequamente sottovalutata è la questione della protezione del minore vittima di violenza, ove permangono forme sub-culturali che continuano nel considerare il minore non come persona, ma come un soggetto obbediente ad un regime rigido di regole, a lui imposte dall’adulto che lo vede e lo percepisce come “sua proprietà , “esseri” visti e pensati come materiale informe da plasmare con ogni mezzo, anche violento, in funzione di un modello precostituito di adulto.
È per tali ragioni che i sistemi giuridici delle moderne democrazie hanno sviluppato, seppure in via embrionale, un ordinamento che non solo tuteli, ma sostenga, le vittime di reato, per poter metabolizzare la sua posizione passiva del reato, al fine di poter esporre “ora propria” fatti necessari alla ricostruzione della vicenda subita. Significativo è stato quel passo compiuto in detta direzione con la Convenzione Di New York del 1989, sui diritti del bambino, nonché la Convenzione di Strasburgo del 1996, riconoscendo e sancendo in capo al minore di età il diritto ad essere ascoltato nei procedimenti il cui esito può incidere sulla sua vita e sul suo processo di sviluppo. In generale va sottolineato come il diritto all’ascolto principalmente ed in via prioritaria sia stato riconosciuto a livello internazionale con al convenzione del 1989, che all’art. 12 prescrive agli Stati-parti il dovere di assicurare al minore “il diritto di esprimere la propria opinione liberamente ed in qualsiasi maniera”, dovendo dare alle opinioni del minore il peso ed il ruolo relativamente alla sua età e capacità.
A tale scopo in tutti i procedimenti giuridici ci o amministrativi che coinvolgono il bambino deve essere offerta l’occasione affinché venga udito o direttamente o indirettamente tramite un rappresentate legale in accordo con le procedure legislative nazionali. In seguito è sorta la questione se l’art.12 della Convenzione, recepita nel nostro ordinamento attraverso legge di ratifica, sia da considerarsi norma precettiva -e quindi di immediata vigenza e applicazione- ovvero sia solo norma programmatica che richiede, per avere efficacia nell’ordinamento, che i singoli Stati adeguino la propria normativa al suddetto principio. A tal proposito, deve rilevarsi, che l’Italia ha sottoscritto la Convenzione di Strasburgo del 1996 sull’esercizio dei diritti dei bambini, che disciplina anch’essa l’ascolto del minore nei procedimenti che lo coinvolgono. In ragione di questo, la Convenzione del 1996, ancor di più della convenzione ONU, appare evidente la non sufficienza di un generico provvedimento di ratifica ed esecuzione poiché la convenzione impone agli Stati scelte e dunque modificazioni degli ordinamenti interni, che non sono automatici dall’inserimento delle norme della Convenzione nel nostro sistema giuridico.
Pertanto, anche la norma della Convenzione ONU non possa avere un valore vincolante immediato, ma che l’obbligo di ascolto così sancito dalla Convenzione, implica una traduzione del principio in una normativa più precisa e il rinvio dello stesso art. 12 “(in accordo con le procedure della legislazione nazionale) è riferito proprio ad una regolamentazione che solo la legge nazionale può effettuare. La Corte Costituzionale con una sentenza del 2002 n. 1, ha ritenuto che la prescrizione della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (art.12)”entrata nell’ordinamento è idonea ad integrare-o necessario- la disciplina dell’art. 336 secondo comma c.c. nel senso di configurare il minore come parte del procedimento con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del casi previa nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.c.”.
Nonostante l’importanza di tale riconoscimento, la sentenza in questione, si pone come una voce isolata, in quanto la possibilità riconosciuta al minore di essere ascoltato non necessariamente comporta l’assunzione da parte dello stesso della posizione di parte nel procedimento. Inoltre anche l’inciso “ove necessario” solleva dubbi interpretativi, considerando che se il minore deve essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo riguardano, anche a mezzo di rappresentante, la valutazione di una necessità o di una mera opportunità o di una inutilità della sua partecipazione non può sussistere essendo questo un diritto che non può essere conculcato, diminuito. Inoltre, anche l’inciso “se del caso”, suscita perplessità.
Qualora il minore sia parte del procedimento, gli sarà nominato un curatore speciale, ma considerato che il minore non può essere parte senza adeguata rappresentanza non avendo capacità processuale, deve ritenersi che l’inciso equivalga al termine “se al minore un sia stato nominato un tutore” (si pensi al caso in cui non possa essere rappresentato dai genitori perché questi nelle procedure sull’esercizio della responsabilità genitoriale sono controparte come ha riconosciuto la stessa Corte), opportuno che il ricorso alla nomina di un curatore era indispensabile tutte le volte in cui il minore era privo di una sua rappresentanza.
Già prima della sentenza della Corte Costituzionale si era ritenuto che il principio contento all’art. 12 della Convenzione ONU dovesse aver quanto meno valore come canone interpretativo dell’ordinamento, non è privo di significato il fatto che la Suprema Corte di Cassazione ha basato una sua decisione proprio sul principio contenuto all’art. 12 che, secondo i supremi giudici, “attribuisce all’opinione, ai sentimenti, agli interessi del minore capace di un discernimento un rilievo del tutto nuovo rispetto al quadro della nostra precedente legislazione, mirando ad attribuire all’infanzia, ed alle componenti affettive e sentimentali di cui essa si nutre, la priorità che le spetta nell’ambito della società” (Cass., 15, gennaio 1998, n. 317). Il minore- vittima di reato, il cui ascolto diviene essenziale per comprendere la portata traumatica e traumatizzante della vicenda nella sua sfera psicologica, impone particolare attenzione e cautele per impedire che un soggetto così già gravemente provato, veda aggiungersi ulteriore violenza a quelle già subite (si pensi al minore vittima di reati sessuali ex art. 609-bis).
La partecipazione del minore nei procedimenti: “best interest of the child”
La partecipazione del minore e l’espressione delle proprie opinioni, sono correlate alla capacità di comunicare allo stesso, le tutele riservategli, che in mancanza, verrebbe alterata la sua volontà, violando anzitutto il principio del superiore interesse del minore o “best interest” e, tutti gli altri diritti a lui riconosciuti già a livello sovranazionale. Nella Convenzione di New York del 1989, si è stabilito, che la protezione del minore deve trovare un ruolo preminente, rispetto ad altri interessi delle autorità nazionali. Se inizialmente gli Stati erano riluttanti nell’applicare i diritti sanciti nella Convenzione, a tutti i minori, senza porre distinzioni di alcun tipo, successivamente hanno adempiuto l’obbligo di cui all’art. 2 della Convenzione di New York, che sancisce un divieto di non discriminazione e secondo cui gli Stati devono adempiere gli obblighi nei confronti dei minori che si trovano sul loro territorio e sotto loro giurisdizione, senza escludere alcuna zona o area dello stesso.
L’applicazione dei diritti loro riconosciuti, deve avvenire senza porre distinzioni in merito alla nazionalità del minore e al loro status, siano essi minori migranti, minori non accompagnati, richiedenti asilo, rifugiati o irregolari. Pertanto, l’art. 12 della Convenzione sui diritti del Fanciullo del 1989, affronta i bisogni del bambino come vera persona giuridica e non come oggetto di protezione, imponendo di tenere in giusta considerazione, il loro punto di vista e porre una responsabilità procedurale in capo agli Stati, per garantire che i minori possano liberamente esprimersi in tutte le materie che li riguardano (così l’art. 12 della Convenzione del 1989 non si riferisce solo alle materie della stessa), e ne deriva, che i minori migranti, indipendentemente dal loro status, hanno diritto ad essere ascoltai in procedimenti amministrativi e giurisdizionali[1].
A livello nazionale, tale diritto internazionale, è stato riconosciuto e migliorato con il D.Lgs. 142/2015, che all’art. 18 ribadisce che criterio guida è il superiore interesse del minore (ex art. 3 della Convenzione del 1989) e che nella valutazione del “best interst” occorre procedere all’ascolto del minore e il 2 comma puntualizza: “tenendo conto della sua età, del suo grado di maturità e di sviluppo personale, anche alfine di conoscere le esperienze pregresse e valutare il rischio che il minore sia vittima di tratta di esseri umani, nonché a verificare la possibilità di ricongiungimento familiare…, purché corrisponda al superiore interesse del minore”[2]. La partecipazione del minore migrante nei procedimenti giurisdizionali che lo riguardano non solo direttamente, ma anche indirettamente, si pensi ai casi di espulsione o richiesta d’asilo, persegue due obiettivi: individuazione dei bisogni immediati di assistenza e di raccogliere le informazioni sulla situazione del minore, durante la fase di ottenimento e verifica delle prove disponibili[3].
Alla luce di ciò, l’art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 3 della medesima, coniugando il diritto di ascolto del minore migrante con il suo “best interests”. L’ascolto del minore migrante, esplica i suoi effetti non solo nei confronti del minore, consentendo a costui, di esprimere le proprie opinioni nelle sedi giurisdizionali, ma appare mezzo necessario anche per le autorità delle Stato, per ottenere informazioni dal minore della sua situazione migratoria e dettare la migliore decisione, inoltre lo Stato deve attuare, misure ad hoc, per valutare la forma non verbale di comunicazione, attraverso cui i minori migranti possano esprimere proprie scelte, preferenze, opinioni[4].
Nel contesto europeo, il “best interests” ha rilievo primario nelle decisioni di rimpatrio, al fine di adottare la migliore decisione, a seguito di equo bilanciamento con la situazione dagli stessi vissuta nel Paese d’origine, e ciò detto si applica anche a minori migranti che si trovano sul territorio irregolarmente. In virtù dell’importanza del “best interests” del minore migrante nei procedimenti giurisdizionali, consente di introdurre una deroga alla regola generale, secondo cui l’autorità dello Stato membro che assume la decisione, non sarebbe obbligata all’ascolto di persone minori di età, in particolare in merito alla decisione del rimpatrio, e il punto di vista che il minore avrebbe fornito. Pertanto, il minore migrante, gode di un particolare regime garantistico stabilito sul piano processuale, permettendo di affermare che “the best interest of the child is a right, a principle and a rule of a procedure”[5].
Sempre in ambito europeo rileva la Direttiva “procedure” 32/2013/UE, che se da un lato, ribadisce l’obbligo per gli Stati membri di considerare il superiore interesse del minore migrante in tutte le fasi, anche procedurali che lo coinvolgono, dall’altro, l’art. 25 della medesima direttiva, stabilisce particolari garanzie. A livello interno, il legislatore italiano, con la L. n. 47/2017, dedica particolare attenzione alla creazione di un sistema organico di protezione per i minori stranieri non accompagnati. Le novità introdotte dalla disciplina, toccano i punti nevralgici del percorso dei miniori migranti in Italia, rafforzando o migliorando le tutele già riconosciute a livello sovranazionale. Tra i diritti previsti per i minori stranieri non accompagnati, particolare attenzione è dedicata alla partecipazione del minore ai procedimenti giudiziali di cui all’art. 16 della l. n. 47/2017[6].
Anche nei trattati sui diritti umani sono previsti standards di garanzia nel processo, come definito dall’art. 1 del Protocollo n. 7 della Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo. Al riguardo deve essere richiamato l’art. 6 della CEDU, che garantisce un diritto al giusto processo, garantendo una tutela procedimentale, che deve essere interpretata estensivamente, così che il diritto ad un processo equo, in tempi ragionevoli e dinanzi ad autorità indipendente, sia garantito non solo al migrante che risiede regolarmente sul territorio di uno Stato membro, ma anche a migranti irregolari, ancor di più se questi siano minori. Al fine di un’interpretazione maggiormente estensiva ed inclusiva delle diverse fattispecie in cui viene a trovarsi uno straniero, ancor di più qualora sia minore di età, la Corte di Strasburgo, nella lunga casistica, ha de facto applicato la necessità di rispettare l’equità, non solo al momento della decisione, ma sin dalla fase del contraddittorio, per consentire anche al minore di età coinvolto per certi aspetti in un dato procedimento, di poter esprimere la propria posizione in giudizio e consentirgli un ascolto libero ed equo.
Quanto delineato, bisogna sottolineare, la necessità di un equo bilanciamento degli interessi, facendosi guidare dal criterio del “best interest” del minore migrante, che potrebbe subire una decisione, qualora venisse assunta in violazione di diritti fondamentali, in ogni stato e grado dei procedimenti, non solo giurisdizionali, ma anche amministrativi. Il riferimento deve farsi alla Convenzione Aja del 1996, che sostituisce la precedente del 1961 e la legge italiana di diritto privato internazionale del 1995 che rileva, sotto il profilo di diritto internazionale privato e processuale, e concretizza una tutela dei diritti esercitabili dal minore.
Tale Convezione, ha un ruolo decisivo nella fase processuale strictu sensu, circa la competenza giurisdizionale, la legge applicabile e i diritti esercitabili dal minore nella fase processuale e le misure adottabili al fine della protezione dei minori, queste basate sul principio del “best interests of the child”. La Convenzione Aja del 1996 deve soddisfare una maggiore protezione dei minori, in situazioni giurisdizionali, caratterizzate da elementi di estraneità, ossia fornire una risposta: “to a real, and evidenced, global need for a better international framework in relation to cross-border issue of chil protection”[7]. La partecipazione del minore e l’espressione delle proprie opinioni, sono correlate alla capacità di comunicare allo stesso, le tutele riservategli, che in mancanza verrebbe alterata la sua volontà, violando anzitutto il principio del superiore interesse del minore e, tutti gli altri diritti a lui riconosciuti e garantiti.
L’assistenza affettiva e psicologica del minore vittima o reo
Come suddetto il tema del minore sia esso vittima che autore di reato, è stato marginalmente affrontato. Facendo riferimento al d.p.r. del 22 settembre 1988 n. 448 che ha delineato un insieme di norme che regolamenta il processo minorile, l’art. 12 stabilisce che “l’assistenza affettiva e psicologica al minore è assicurata in ogni stato e grado del processo, dalla presenza dei genitori odi altra persona idonea indicata dal minore e ammessa dall’autorità giudiziaria che procede. In ogni caso, al minorenne è assicurata l’assistenza dei servizi indicati dall’art. 6 (servizi minorili della’amministrazione della giustizia e servizi istituiti dagli enti locali).
Quanto delineato dall’art. 12 del d.p.r. 448/88 riferisce unicamente al minore autore di reato, incurante di un’analoga assistenza per il minore vittima del reato. Un riferimento particolare va fatto alla legge 66/96 in tema di reati sessuali, ove all’art. 11 un’assistenza affettiva e psicologica della persona offesa era riconosciuta, detta legge da ultimo è stata modificata dal cd. Codice rosso legge 69/19 in tema di tutela di donne e minori vittime di violenze domestiche. Tuttavia, il timore che si paventa, è la potenziale ulteriore vittimizzazione della vittima spesso inflitta dal sistema giustizia, che utilizza le vittime come elementi di prova, senza considerare che gli stessi sono individui da tutelare e sorreggere psicologicamente nel trauma subito.
Tra le diverse categorie di soggetti che potenzialmente sarebbero vittime di reato, il minore occupa il vertice di una immaginaria piramide. Nell’ambito di questa categoria devono ricomprendersi non solo coloro che non hanno raggiunto il diciottesimo anno di età, ma anche coloro che pur avendo raggiunto il l’età legale, continuano a rientrare nella categoria, si pensi ai soggetti fino al ventunesimo anno di età. In ragione di ciò, questa categoria di soggetti, così come altri soggetti deboli della società, donne ed anziani, subiscono quella che taluni hanno definito “seconda vittimizzazione” che trova fonte in una mancanza o scarsa accoglienza da parte degli organi dello Stato facenti parte del sistema giudiziario, in particolare ad opera di chi per primo entra con contatto con la vittima.
In questo solco si poneva una Relazione di studio condotta nel 2002 dalla Commissione di studio sulla mediazione civile e penale ripartiva del Ministero della Giustizia, che evidenziava come la scarsa accoglienza aveva generato nelle vittime di reato , una vera e propria “oggettivizzazione” piuttosto che “soggettivizzazione” nel procedimento. L’eccessiva considerazione della vittima come oggetto per lungo tempo è stata incrementata dalla stigmatizzazione sociale, dai pregiudizi sociali, dalla scarsa empatia che preliminarmente si generava nel tessuto sociale. Se si considera che un adulto vittima, accusa un senso di insicurezza, di fragilità, di ripudio sociale, è evidente che un minore, la cui psicologia tanto fragile quanto in formazione, soggetto debole che non ha ancora sviluppato adeguati sistemi di “protezione psicologica”, percepisce e subisce un trauma connotato da infinite sfumature, sentendosi interiormente umiliati e profondamente lacerati, impotenti.
La posizione processuale del minore e un ascolto autentico, ascolto erroneo o mancato
Una posizione giuridica, quella del minore, considerata secondaria ed occasionale nell’ambito di taluni procedimenti (si pensi a quelli di separazione e divorzio). La vittima minorenne si sente divisa tra impotenza e paura, che in assenza di efficace e sincera presa in carico rischia di tradursi in traumi irreversibili, in considerazione di ciò il sistema giustizia deve orientarsi.
Appare indispensabile, doveroso, prendere atto che nella vittima minore, non è il solo danno materiale a determinarsi, ma quanto più un trauma psichico che una volta riconosciuto, necessita di un ulteriore passaggio. Il diritto del minore allo “star bene” inteso non solo in senso materiale, morale, ma come benessere psicologico si evidenzia attraverso la necessitò di “dar voce”, di ascoltare il suo malessere, spesso compresso da altre esigenze processuali, tempistiche ma che di contro, generano nel minore un maggiore danno, sentendosi lo stesso, abbandonato, isolato da coloro che nel sistema giudiziario dovrebbero ascoltare in modo autentico ed empatico, il malus interiore nel minore vittima.
Il tema dell’ascolto del minore non può essere ridotto o addirittura banalizzato e l’art. 21 della Costituzione sancisce un diritto alla libera manifestazione del pensione con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo, pur la mancanza di un esplicito riferimento ai minori, il temine “tutti ”appare onnicomprensivo non può non riguardare anche il fanciullo nelle sue molteplici e variegate manifestazioni di essere vivente e pensante, che deve con le ovvie ed opportune cautele in relazione alla sua età, poter esprimere opinioni ed ottenere che le stesse siano effettivamente ascoltate, comprese nella loro reale portata ed attentamente valutate da parte degli adulti che ne devono tenere conto. Già nell’ambito familiare, quale hegeliana culla sociale dell’individuo, sussiste un dovere di ascolto del minore, e la doverosa adeguata considerazione delle sue opinioni.
Un principio ricavabile, come inderogabile funzione del genitore nello svolgimento del suo compito educativo, che si ricava dalla disposizione che sancisce per i genitori l’obbligo di svolgere la propria attività educativa tenendo conto della capacità, inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli (147 c.c.), il che implica il “saper ascoltare” il minore. <<Un ascolto non limitato all’audizione, ma ad un autentico ascolto dei segnali che provengono dal minore, spesso non in grado di esprimere con parole ciò che veramente sente e si è rilevato che ogni giorno una infinità di comunicazioni dei bambini e ragazzi va dispersa senza essere coltivata con interesse: segnali di acuta sofferenza emessi da bambini che tentano di sopravvivere, vuoi fisicamente vuoi psichicamente, vengono nei fatti lasciati cadere[8]>>.
L’ordinamento che esige nel genitore una capacità di ascolto, prevede anche che la violazione di questo obbligo può comportare interventi del giudice limitativi o ablativi di questa responsabilità genitoriale, quando l’insensibilità alle esigenze del figlio minore, comporti per lo stesso conseguenze pregiudizievoli al suo compiuto sviluppo. L’attuale giurisprudenza, sia pure con le cautele del caso, ha valorizzato le opinioni che il minore esprime, importanti quelle decisioni che riconoscono il diritto del ragazzo di potere esprimere la propria opinione e di veder valutato attentamente il suo giudizio sulla situazione e della sua volontà in ordine al suo futuro, tuttavia appare indispensabile una grande prudenza, per non gravare il ragazzo di pesi sostanzialmente insopportabili. È da tenere presente che anche il parere od opinione espressa del minore non sempre rappresenta il suo più autentico pensiero e le sue reali esigenze.
Ciò che il ragazzo esprime deve essere perciò verificato, decodificato, depurato. Non è infrequente il caso in cui il minore si rifiuti di esprimere un parere legato più alla necessità di non alterare gli equilibri tra gli adulti (si pensi ai genitori in corso di separazione o di divorzio), e non alla mancanza di una valutazione della situazione e di giudizio su di essa, i delicati equilibri tra il minore, loro e tra loro, potrebbero essere costruiti proprio sulla base dei suoi silenzi e delle sue collusioni. Ascoltare il minore vuol dire porre attenzione adeguata, senza rimettere allo stesso la decisione, che gravida di pesanti conseguenze ed è sempre traumatica, una scelta che se rimessa al ragazzo potrà essere profondamente iniqua ed inquinata, ciò radicalizzerebbe la sua sofferenza, un potere che se al lui conferito anziché sicuralizzarlo accentuerebbe la sua ansia.
Diritto del minore all’ascolto e il dovere di ascoltare empaticamente
La chiave appare individuabile nel cercare di comprendere empaticamente le sue esigenze e le modalità con cui egli si pone innanzi agli eventi e alle loro conseguenze. Per comprendere autenticamente l’ascolto del minore è necessario osservare tutto il mondo di cui egli stesso è partecipe nonché ai messaggi che derivano dal contesto familiare. Taluni problemi solleva il dettato dell’art. 111 della Costituzione nell’ottica della effettiva tutela della personalità del minore vittima di reato, e precisamente l’inciso “nel processo penale la legge assicura che la persona accusata di reato abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico” comma 3.
L’interpretazione letterale, sarebbe lontana dai canoni giuridici cui siamo abituati, appare fuorviante e anacronistico ed oramai oggetto di critica perlingieriana il “in clars non fit interpretatio”, non solo perché l’audizione deve avvenire secondo modalità protette, ma soprattutto perchè sottoporre la vittima, data la giovane età, ad un contatto visivo diretto con l’autore del reato, graverebbe il carico traumatico di una situazione che ha già segnato la personalità e l’esistenza del minore.
Una norma siffatta violerebbe il precetto costituzionale secondo cui alla Repubblica grava di proteggere l’infanzia e l’adolescenza, considerando anche la Risoluzione del 1997 che “invita gli Stati membri a modificare le proprie norme di procedura penale per consentire ai bambini di deporre in Tribunale senza timore, per esempio dando loro la possibilità di non rendere una deposizione pubblica accettando quale materiale probatorio le deposizioni videoregistrate e affiancando loro, in tutti gli interrogatoti, psicologi e funzionari con una formazione ad hoc”. Pertanto, una normativa così interpretata, all’imputato tramite il suo difensore, è riconosciuta la facoltà di sottoporre alla vittima minore di età tutti i temi di prova che ritenga utili per la propria difesa attraverso il giudice.
La chiave di ascolto del minore nel processo civile e penale
L’ascolto del minore dinanzi al PM o al Giudice, gli operatori della giustizia potrebbero cadere nell’errore di ritenere soddisfatte le prescrizioni normative poste a tutela del minore, una volta interrogato, e ascoltato alla presenza dell’assistente sociale o dei suoi genitori. La legge si limita a dettare poche norme sulla materia e tale ragione, aumenta uno scarso raggiungimento degli scopi cui tende il procedimento minorile, nei fatti affidato alla sensibilità umana e giuridica degli operatori della giustizia.
Nel processo civile, l’ordinamento non solo esige l’ascolto del minore, ma in alcuni casi, considera vincolante la sua volontà in altri casi, è previsto che il minore venga obbligatoriamente sentito se ha raggiunto una certa età. Si pensi ad esempio all’art. 316 c.c., che disciplina la responsabilità genitoriale, e prevede che i figli che abbiano compiuto dodici anni o anche si età inferiore se capaci di discernimento, debbano essere sentiti dal giudice vi sia un contrasto tra i genitori, su una questione di particolare importanza che li riguardi, secondo quanto stabilito con D.lgs. 154/2013 in attuazione della riforma della filiazione, abbassando il limite legale dell’età del minore per poter essere sentito in caso di contrasto dei genitori, in precedenza fissato a 14 anni.
Nell’ambito del processo penale minorile, qualunque PM minorile, può formalmente assolvere ai suoi doveri di ascolto del minore, autore o vittima del reato, interrogando o sentendolo come persona informata sui fatti alla presenta di un psicologo. Un problema che sorge e si connota di aspetti ancora più allarmanti è dato dal caso di maltrattamenti in ambito familiare in danno dei minori, qui l’ostacolo è a monte. In tali casi poco importa al minore che attraverso ciò vi sia una attuazione sanzionatoria ma che sia restaurato l’ordine sociale, poiché ciò di cui ha realmente bisogno il minore è che veda ricostruiti significativi e positivi rapporti con i genitori,pertanto il suo ascolto potrà far emergere situazioni familiari che dall’esterno e ad occhio nudo, terzi non sarebbero in grado di percepire, egli è posto al centro tra le due parti genitoriali in conflitto.
Altro caso importante ove l’ascolto del minore va condotta in area protetta è il caso di minore vittima di reati sessuali ex 609-bis c.p., in tale caso per poter compiere una piena tutela del minore è necessario che la narrazione di per sé invasiva sugli eventi lesivi, venga condotta utilizzando uno strumento di accertamento della verità e di riaffermazione dell’ordine violato si svolga in modo tale che non leda ulteriori diritti e le esigenze della persona offesa, evitando di aggiungere una nuova ed ulteriore violenza istituzionale sulla vittima nella fase processuale di accertamento della responsabilità e dell’irrogazione della sanzione all’imputato.
È stato osservato che, quando è in gioco la conflittualità tra persone legate emotivamente al minore e che se ne contendono l’affetto, ascoltarlo significa porre attenzione a tutti i messaggi che gli provengono dai vari contesti in cui egli è inserito, considerando quanto egli possa essere condizionato da profondi e spesso inconsapevoli conflitti di lealtà e dal bisogno di non perdere il consenso delle persone importanti per lui. Le recenti ricerche sullo sviluppo psicologico infantile hanno, sempre di più, posto la persona di età minore in un ruolo attivo: non più, quindi, mero bersaglio di eventi esterni, ma soggetto capace di comprendere e significare gli accadimenti in cui rimane coinvolto secondo una prospettiva personale e di rispondere ad essi con movimenti psichici difensivi e adattativi.
[2] MOYERSOEN J., Nuove norme in materia di minori stranieri, in particolare non accompagnati, richiedenti e non richiedenti protezione internazionale, in Minori giustizia, 2015, fasc. 4, pp. 68-74.
[3] IPPOLITO F., Procedural rights for migrant children: tailoring specific International standards, in Migrant Children, 2016.
[5] PARISI N., Lo status del minore migrante non accompagnato alla luce del diritto europeo: l’apporto della giurisprudenza internazionale in tema di protezione internazionale e trattenimento, in, Questione giustizia, 3/2014, 156 ss; vedi anche RANDAZZO B., I principi del diritto e del processo penale nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, Quaderno presentato all’incontro triennale delle Corti costiutuzionali italiana, spagnola e portoghese, Madrid, 13-15 ottobre 2011, p. 38; e cit., General Comment n. 14.
[6] D’ALCONZO G., INVERNO A., Le nuove norme sulla protezione dei minori stranieri non accompagnati: contenuto e riflessioni sull’attuazione, in Minori giustizia, 2017, fasc. 3, pp. 65-77.
[7] BARUFFI M.C., Sulla tutela internazionalprivatistica dei diritti dei minori stranieri nella Convenzione Aja del 1996, in Minori e Immigrazione: quali diritti?, Napoli, 2015.
[8] FOTI, Il bambino inascoltato. Quando si dice ascolto, in Minori giustizia, 1993, n. 3, 33.
