Con il termine “pene private” si intende genericamente quelle ipotesi in cui la funzione punitiva è esercitata dal privato e non dalle pubbliche autorità.
Nello specifico si intende un insieme indefinito di ipotesi normative rientranti nella categoria delle sanzioni civili punitive.
Le pene private sono generalmente distinte in negoziali o legali o giudiziali (a seconda della fonte, rectius della modalità tramite cui è inflitta la pena), pecuniarie o non pecuniarie (a seconda del contenuto), dirette o indirette (quelle indirette mirano a far adempiere il debitore).
La clausola penale ex art 1382 cc
Tra le pene private negoziali rientra generalmente la clausola penale ex art. 1382 c.c. ossia l’accordo con cui le parti determinano, in via preventiva e forfettaria, il risarcimento del danno per il ritardo o inadempimento.
La Cassazione nella sent. n. 1183/2007 e sent. n. 19702/2011 ha espressamente escluso la possibilità di rinvenire nella clausola penale la natura di pena privata, in quanto essa assolve alla funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria; in altre occasioni ha tuttavia affermato che si tratta di una sanzione per l’inadempimento ad es. Cass. sent. 10511/1999, sent. 8188/2003, sent. 18128/2005, sent. 21066/2006;
La caparra confirmatoria ex art 1385 cc e la clausola risolutiva espressa ex art 1456 cc
Tra le pene private negoziali poi rientra generalmente la caparra confirmatoria di cui all’ art. 1385 c.c. ossia la somma di denaro, o altre cose fungibili, consegnate da una parte all’altra al momento della conclusione del contratto come attestazione della serietà dell’impegno assunto, sicchè in caso di inadempimento del consegnante l’altra parte può recedere dal contratto e trattenere la somma, in caso di inadempimento del ricevente l’altra parte può recedere dal contratto e pretendere il doppio della somma consegnata.
Tra le pene private negoziali rientra anche la clausola risolutiva espressa ex art 1456 cc con cui i contraenti convengono che il contratto si risolva in caso di adempimento con modalità diverse, la risoluzione opera di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersene.
Infine rientrano tra le pene private negoziali anche le sanzioni disciplinari nei confronti del lavoratore subordinato o dell’associato e gli interessi che possono essere moratori o corrispettivi o compensativi, nonchè legali o convenzionali.
Tra le pene private legali e giudiziali rientrano infine i cd. danni punitivi a seconda del grado di discrezionalità attribuita al giudice es. art 96 cpc, art 614 bis cpc, art 709 ter cpc, art 129 bis cc, art 938 cc, art 2056 cc, etc.
L’ammissibilità delle pene private
La questione delle pene private è stata oggetto di molti dibattiti in dottrina, in particolare si è discusso dell’ammissibilità della categoria (perchè la funzione punitiva spetterebbe solo alla pubblica autorità), della suddivisione nelle sub-categorie sopra descritte e del contenuto di esse.
Quanto al primo punto parte della dottrina l’ha considerata in contrasto con il principio di suddivisione tra diritto civile e penale, nonchè con il principio di uguaglianza; ma si è controbattuto che il primo principio non sancisce una separazione bensì una suddivisione, nel quale quindi ben possono esserci ‘zone grigie’, e che il secondo principio consente eccezioni per giusto motivo, qual’è appunto la necessità di una maggiore tutela della persona.
Quanto al secondo punto, autorevole dottrina ha evidenziato che i confini definitori tra le categorie appena menzionate ossia tra pene private negoziali o legali o giudiziali non appaiono sempre nitidi, perciò al posto della suddivisione appena menzionata si ritiene più corretta la suddivisione in pene private da illecito contrattuale e pene private da illecito aquiliano.
Quanto al terzo punto si è contestata l’inclusione di certe ipotesi normative all’interno della categoria delle pene private, ad es. i danni punitivi.
Ad ogni modo, le pene private non costituiscono affatto una novità del diritto moderno ed erano già sostanzialmente presenti nel diritto romano e in epoca medievale, ed è l’assenza di una definizione normativa il vero problema a cui il legislatore deve, de iure condendo, porre rimedio.
