La Legge nr. 186 del 2014 ha introdotto nel nostro ordinamento, a seguito delle insistenti sollecitazioni giunte tanto a livello nazionale, in primis da Banca d’Italia e magistratura, quanto a livello sovranazionale, su tutti OCSE, FMI e GAFI,[1] l’articolo 648-ter.1 del codice penale, recante la nuova fattispecie delittuosa dell’autoriciclaggio. Misura questa ritenuta, da più parti, necessaria per colmare la lacuna normativa contenuta nella normativa previgente e dotare le autorità nazionali di uno strumento valido per consentire l’emersione dei patrimoni illeciti.
Ciò che adesso desta il maggiore interesse da parte di dottrina e giurisprudenza concerne la concreta applicazione della norma in questione che, come tutte le disposizioni legislative di recente introduzione, deve affrontare, e superare, tutte quelle problematiche che inevitabilmente sorgono quando la “fredda” parola entra in contatto con la concreta e variabile realtà.
In questa sede si vuole trattare il tema della eventuale configurabilità del reato de quo qualora l’attività posta in essere dall’agente per ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa di denaro, beni od altre utilità, si sostanzi nella “puntata” di questi nel gioco d’azzardo ovvero nel settore delle scommesse.
Il caso di specie
In data 23 ottobre 2018 il GIP del Tribunale Ordinario di Milano ha disposto gli arresti domiciliari nei confronti di un soggetto indagato per i reati di truffa (art. 640 c.p.) ed autoriciclaggio, ai sensi del neo introdotto articolo 648-ter.1 c.p.. Nello specifico, dopo aver truffato alcuni investitori, l’indagato avrebbe provveduto a riciclare una porzione del frutto del reato presupposto con l’intento di rendere più difficoltosa l’identificazione della illecita provenienza, adoperando, quali strumenti di money laundering, slot machines, videogiochi on line tipo casinò e poker, nonché scommesse sportive on line, mezzi questi rientranti nel più ampio genus dei giochi e delle scommesse.
Sulla base dell’articolo 648-ter.1 c.p., la condotta dell’autoriciclaggio si estrinseca infatti nell’azione di colui che “[…] avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa”.
Dalla lettura del dettato si evince chiaramente come il legislatore abbia inteso circoscrivere la portata della norma identificando le quattro macro-categorie di attività (economiche, finanziarie, imprenditoriali e speculative), ritenute idonee ad ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa dei profitti conseguiti e, al contempo, a garantirne la re-immissione nel circuito economico legale.
L’ordinanza del Tribunale del riesame
Nonostante la generalità delle locuzioni adoperate dal legislatore, e la conseguente ampiezza delle categorie in grado di ospitare plurime casistiche, innanzi al giudice milanese si è materializzata la perplessità circa la corrispondenza, o meno, dei giochi e delle scommesse alla quarta categoria delineata nel testo della norma, ossia le attività speculative, optando, in ultima istanza, per una sostanziale differenziazione dei due predetti termini di paragone.
Nel dettaglio è stato individuato, quale elemento saliente delle attività speculative, la possibilità per l’agente speculatore di applicare una sorta di metodologia di calcolo dei rischi, idonea a governare, seppur in minima parte, l’attività speculativa, in modo tale da orientarla nella direzione del conseguimento di utili; di contro è stato rilevato come l’ambito dei giochi e delle scommesse sia connotato da una “alea ingovernabile” che rende il risultato da conseguire, ossia la vincita, un fatto del tutto indipendente dalla volontà del giocatore, con il rischio che il gioco conduca alla perdita totale della “puntata”.
Secondo il giudice del riesame l’utilizzo di somme di denaro quali “puntate” in giochi e scommesse, non solo non può rientrare nell’ambito delle attività speculative ma, essendo finalizzato alla soddisfazione di un mero “impulso personale, spesso di carattere patologico”,[2] tale condotta rientrerebbe a pieno titolo, nel novero di quelle espressamente escluse dalla punibilità nel reato in esame, ai sensi del quarto comma del medesimo articolo 648-ter.1,[3] proprio in virtù del godimento personale cui il giocatore destinerebbe la somma di denaro da giocare.
A sostegno della tesi addotta è stata presa a riferimento una sentenza della V Sezione della Corte di Cassazione, la nr. 20681 del 2015, anch’essa in tema di speculazione, ancorché in un differente settore, ossia quello dell’imposizione nell’ambito dell’edilizia.
In tale occasione i giudici del Palazzaccio, con riferimento alle plusvalenze da vendita immobiliare, compiuta previa lottizzazione, avevano affermato come le stesse fossero da assoggettare ad imposta, poiché conseguite tramite “operazioni poste in essere a fini speculativi” soltanto nel caso in cui dette lottizzazioni fossero state realizzate dallo stesso alienante, soggetto in grado quindi, di governare tale strumento allo scopo di conseguire “un più consistente corrispettivo rispetto al prezzo dell’originario acquisto”; invece qualora la lottizzazione fosse stata decisa da un terzo, l’alienante si sarebbe solamente imbattuto in una occasione di guadagno, non avendo avuto alcuna possibilità decisionale in merito, non configurando in tal modo attività speculativa.
Ecco quindi che anche in tale decisione era emersa, quale elemento di distinguo fra attività speculativa e non speculativa, la governabilità dell’evento, ossia la possibilità, più o meno marcata, di incidere in maniera decisiva sulla possibilità che l’evento prospettato si verificasse.
Sulla scorta di tale precedente dunque, il Tribunale ha inteso sfruttare la definizione in quella sede fornita di “attività speculativa”, ponendo al di fuori dei confini della stessa i giochi e le scommesse in quanto, al pari della lottizzazione decisa dal terzo non alienante, risulta assente il requisito della governabilità dell’evento.
La precedente decisione della Cassazione
La Suprema Corte si è pronunciata sul medesimo tema con la sentenza nr. 9751 del 13 dicembre 2018 (depositata il 6 marzo 2019). In tale occasione il giudice di legittimità si è espresso con un indirizzo che avalla pienamente le motivazioni poste a base dell’ordinanza del giudice milanese, giudicando, nel caso di specie il gioco del lotto, come un’attività non idonea ad essere inclusa nel novero delle attività speculative di cui all’articolo 648-ter.1 c.p..
In detta pronuncia la Cassazione ha fatto leva sui principi fondamentali della tassatività e determinatezza che devono connotare le disposizioni penali, applicando quindi un metro di giudizio interpretativo restrittivo nell’attribuzione del significato della disposizione. In assenza di una specifica definizione fornita dal nostro sistema normativo, la Suprema Corte, basandosi sugli “ordinari strumenti offerti dalle disposizioni sulla legge in generale, nonché su eventuali indicazioni desumibili dall’assetto normativo vigente in altri settori dell’ordinamento”, ha inteso attribuire alla locuzione “attività speculative” un significato del tutto in linea con quello prospettato dal Tribunale milanese, in particolare nella parte in cui ha proceduto a connotarla dal carattere di governabilità e “gestione in modo razionale” del rischio, elementi suffragati da una “consapevole e lucida analisi dei costi/benefici e di tutte le altre possibili variabili rilevanti”; ponendo di conseguenza un profondo solco separatorio con le attività dei giochi e delle scommesse i quali, di contro, “pongono fuori causa l’abilità del giocatore”.
A sostegno di tale tesi sono state all’uopo richiamati due rimandi normativi, ritenuti significativi in virtù delle differenze ivi poste in risalto:
- in primis, il riferimento è alla clausola di esclusione prevista dall’ 23 del TUF,[4] in tema di contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento, della disposizione civilistica inerente invece l’impossibilità di esercitare azioni volte ad ottenere il pagamento dei debiti di giuoco o di scommessa;
- in secundis, è citato il differente regime impositivo, sia dal punto di vista della modalità che da quello della misura della tassazione, cui il legislatore tributario ha assoggettato le fattispecie delle “vincite delle lotterie, dei concorsi a premio, dei giochi e delle scommesse organizzati per il pubblico” da un lato,[5] e dei redditi da plusvalenza derivanti da investimenti speculativi dall’altro.[6]
Il nuovo indirizzo del giudice di legittimità
Innanzi alla Suprema Corte giunge il ricorso del Procuratore della Repubblica di Milano che ha impugnato l’ordinanza del Tribunale del riesame, adducendo, inter alia, l’erroneità dell’assunto sulla cui base i giochi e le scommesse non possono rientrare nel genus delle attività speculative.
Innanzitutto perplessità vengono poste sul fattore differenziante, cui il Tribunale milanese si era “appellato”, ossia la governabilità dell’alea, in considerazione della sussistenza di plurimi e sofisticati meccanismi in grado di orientare il risultato della giocata,[7] i quali rendono praticamente inutile insistere sul predetto rapporto dicotomico.
Il numero sempre crescente delle segnalazioni per operazioni sospette[8] pervenute all’UIF[9] ha consentito di rilevare come ricorrente sia lo strumento delle cd. scommesse multiple, idonee a coprire l’intero ventaglio degli eventi realizzabili così da ridurre, se non eliminare del tutto, il rischio di perdita del capitale, garantendo, conseguentemente, il rientro nel circuito economico legale anche solo di una porzione della somma di denaro da ripulire.[10]
Per ciò che attiene i rimandi eseguiti dal giudice del riesame a precedenti indirizzi giurisprudenziali nonché per quanto riguarda il precedente indirizzo fornito dalla medesima Corte, il giudice di legittimità ha in questa occasione ritenuto:
- non significativo il richiamo, eseguito dal giudice milanese, alla sentenza nr. 20681 del 2015, attesa la specificità del settore in quella sede trattato, ossia quello dell’edilizia;
- non rilevante neppure l’elemento posto a fondamento della precedente decisione della Corte, ovvero il fatto che l’ordinamento tributario nazionale riservi un differente trattamento impositivo a fattispecie che invece possono essere, in altri ambiti, considerate affini, atteso altresì il fatto che non è infrequente che diversi rami dell’ordinamento giuridico attribuiscano “significati disomogenei ai medesimi concetti giuridici”.[11]
Di contro si evidenzia come dottrina civilistica[12] e giurisprudenza di merito[13] abbiano in più di qualche occasione messo in risalto la similitudine esistente fra le scommesse e talune tipologie di contratti di borsa, quali ad esempio quelli afferenti i derivati, sino ad affermare una visione dei derivati quali scommesse legalmente autorizzate.
A ciò si aggiunge come in tale sede la Suprema Corte, nell’inquadrare il gioco d’azzardo e le scommesse nell’alveo delle attività speculative, non ravvisi alcuna interpretazione lesiva dei generali principi di determinatezza e tassatività della norma penale incriminatrice, in ragione del fatto che, come in altre occasioni già statuito dal medesimo organo giudicante, affinché risultino rispettati tali principi è sufficiente che l’interpretazione tenga in debita considerazione il contesto in cui si colloca il caso di specie nonché le finalità della norma incriminatrice.
Il giudice nomofilattico ha altresì messo in discussione la configurabilità, nel caso di specie, della clausola di esclusione delle punibilità prevista dal comma quattro dell’art. 648-ter.1 c.p., inerente il godimento personale di denaro, beni o altre utilità provenienti dal reato presupposto. Nell’affermare tale assunto esplicito è stato effettuato il rimando alla sentenza nr. 30399 del 2018 della II Sezione della medesima Corte. In essa è stato specificato come rientri nella clausola l’uso diretto che l’agente fa del provento illecitamente conseguito, unito alla “assenza di qualsiasi attività concretamente ostacolativa dell’identificazione della provenienza delittuosa del bene”. Di contro restano escluse dalla disposizione di cui al quarto comma tutte quelle condotte che consentono all’agente di godere dei beni ottenuti in modo indiretto e mediato, frutto di attività idonee ad ostacolare in maniera concreta l’identificazione della provenienza delittuosa. In tale secondo significato va inteso, secondo il parere della Corte, il provento “ripulito” dall’attività di gioco o scommessa, all’uopo frapposta al reato a monte.
L’attualità della tematica circa la correlazione fra giochi/scommesse ed il fenomeno del money laundering è stata sottolineata dal giudice della Cassazione avendo riguardo da un lato dei principi e delle regole internazionali di prevenzione elaborate dal GAFI e, dall’altro, delle istruzioni impartite dall’Unione Europea, ex multis con la cd. IV Direttiva antiriciclaggio, nr. 849 del 2015, la quale in ambito nazionale ha provveduto ad innovare la legislazione vigente di cui al D.Lgs. nr. 231 del 2007.[14]
Già fra i considerando della Direttiva è possibile ravvisare la centralità del ruolo del gioco e delle scommesse nel delicato settore della prevenzione del riciclaggio. Nella trattazione del considerando 21 il legislatore comunitario si esprime in questi termini: “Il ricorso a servizi del settore del gioco d’azzardo a scopo di riciclaggio dei proventi dell’attività criminosa desta preoccupazione […]”; mentre nel considerando 51 specifica: “Le autorità competenti dovrebbero assicurarsi che le persone che dirigono effettivamente attività di […] di prestatori di servizi di gioco d’azzardo e i loro titolari effettivi siano dotate di competenza ed onorabilità”.
La preoccupazione delle autorità legata al fenomeno dell’utilizzo di giochi e scommesse quale strumento di ostacolo all’individuazione dell’origine dei proventi illegittimamente conseguiti risulta ulteriormente accentuata dall’introduzione, anche in tale settore, delle tecnologie dell’ICT che hanno consentito non solo l’ingresso in tale mercato di un maggiore numero di soggetti interessati ma altresì la creazione di nuovi sistemi, ben più articolati, e difficili da monitorare quale il gaming on-line.
Alla necessità di inserire il gioco e le scommesse nel novero di quelle attività prodromiche a configurare il reato di autoriciclaggio, il giudice di legittimità è pervenuto tramite due ordini di ragioni: la prima si fonda su un ragionamento che afferisce il reale significato della terminologia adoperata e dell’interpretazione attribuita; la seconda invece attiene la ricerca della ratio legis che ha condotto alla redazione dell’articolo di recente introduzione nell’ambito della normativa penale.
Con riferimento alla ricerca del significato da attribuire alla locuzione “attività speculativa”, a fronte della citazione, eseguita dal giudice milanese, della definizione contenuta nel vocabolario Treccani,[15] il giudice del Palazzaccio effettua un rimando alla Enciclopedia delle scienze sociali edita anch’essa dalla Treccani, dalla quale trae un ambito definitorio decisamente più ampio ed omnicomprensivo rispetto a quello scaturente dalla precedente definizione, atteso che “può essere considerata speculativa qualsiasi decisione o azione di investimento che si basa sulla previsione di eventi futuri e che implichi rischio” ed ancora “il termine speculazione è considerato – in molti contesti – sinonimo di gioco d’azzardo, definito come lo scommettere su un esito incerto”.
Una limitazione dell’attività speculativa unicamente all’ambito della finanza e della borsa parrebbe estremamente riduttiva soprattutto in considerazione del fatto che plurimi sono i settori economici in cui gli agenti finiscono per effettuare delle scelte strategiche sulla scorta di aspettative aprioristiche che inevitabilmente subiscono l’influenza dell’incertezza legata al futuro. A ciò si aggiunge come, qualora si propendesse per un’interpretazione in tal senso restrittiva, la previsione di detta attività fra quelle previste dall’art. 648-ter.1 finirebbe per divenire financo pleonastica in virtù della possibilità di includere i contratti afferenti il settore della finanza e della borsa nell’ambito delle attività finanziarie.
Passando invece alle motivazioni sottese all’introduzione, nel nostro ordinamento, della norma in questione, si deve ritenere che l’intento che il legislatore abbia voluto perseguire sia da ricercarsi nella individuazione di “qualsiasi forma di re-immissione delle disponibilità di provenienza delittuosa all’interno del circuito economico legale” connotata dalla ulteriore caratteristica specifica di “ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa”, ossia quel necessario intento dissimulatorio che l’agente deve mostrare e che diviene sostanzialmente una limitazione oggettiva al campo di applicazione della norma.[16]
Alla luce del predetto intento appare naturale l’inclusione nel novero delle attività ritenute idonee ad ostacolare l’identificazione dell’origine illecita del provento, ed al contempo alla re-immissione dello stesso nell’economia legale, delle attività del gioco d’azzardo e delle scommesse, soprattutto avendo riguardo della recente evoluzione legata alla diffusione delle tecnologie dell’informatica che accresce maggiormente l’esposizione del settore al rischio di una strumentalizzazione ai fini del money laundering.
Di fatti, obiettivo della norma incriminatrice è senza dubbio quello di congelare nella disponibilità dell’agente il profitto illecitamente conseguito, di modo che lo stesso possa essere facilmente individuabile ed aggredibile; allo stesso modo appare palese che un impiego di tale profitto in attività di gioco ovvero di scommesse consenta al giocatore di giungere al medesimo risultato di qualsivoglia investimento di natura finanziaria, ovvero proprio quell’operazione dissimulatoria che il legislatore auspica di poter contrastare.[17]
Sulla scorta degli elementi sopra richiamati la Corte di Cassazione, con la sentenza nr. 13795 del 7 marzo 2019, ha ribaltato la decisione del giudice del riesame, statuendo l’inclusione del gioco e delle scommesse fra le attività speculative previste dall’articolo 648-ter.1 c.p., idonee a configurare il reato di autoriciclaggio; pertanto è stato disposto l’annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione ed il rinvio al Tribunale di Milano per un nuovo esame alla luce del nuovo indirizzo fornito.
[1] Gruppo di Azione Finanziaria Internazionale.
[2] Il gioco quale patologia è un altro elemento adoperato per differenziare tale casistica dalle attività speculative.
[3] “[…] non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale”.
[4] Testo Unico della Finanza ex D. Lgs. nr. 58 del 1998, come modificato dal D. Lgs. nr. 164 del 2007.
[5] I cui aspetti definitori sono contenuti all’art. 67, comma 1, lett. d) del TUIR, per cui è stato predisposto il prelievo erariale unico sui giochi, a seguito dell’introduzione, ad opera del governo Gentiloni, della Legge nr. 96 del 2017.
[6] Trattati invece alle lettere da c) a c-quinquies) del medesimo art. 67, comma 1 del TUIR, per le cui modalità di imposizione occorre effettuare rimando al successivo articolo 68.
[7] Il riferimento espresso della Suprema Corte è alle giocate multiple o contemporanee, ovvero ai sistemi od ancora agli algoritmi basati sul calcolo delle probabilità.
[8] Previste fra gli obblighi della normativa in tema di antiriciclaggio, ex D. Lgs. nr. 231 del 2007.
[9] Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia.
[10] Esemplificatrici appaiono le giocate sportive in cui si scommette su tutti i possibili risultati ovvero le puntate alla roulette in cui si punta tanto sul colore nero che sul colore rosso (od ancora sui numeri pari e sui dispari).
[11] L’esempio posto a fondamento di tale assunto concerne l’istituto del possesso che assume differenti valenze a seconda che si tratti del diritto civile ovvero del diritto penale.
[12] Ex multis si citano Daniele Giovanni Maffeis in Costi impliciti nell’interest rate swap, Paolo Spada e Massimo Franzoni.
[13] Fra le più recenti si rimanda alla sentenza del Tribunale di Milano del 13 maggio 2016 in cui si definisce lo swap come un contratto a causa necessariamente aleatoria e si identifica nel margine di redditività del contratto lo strumento per incidere sulla misura dell’alea.
[14] Si rammenta che il Titolo III del D. Lgs. nr. 231 del 2007 reca “Disposizioni specifiche per i prestatori di servizi di gioco”.
[15] Ove per “speculazione” si intende lo “svolgimento di operazioni intese ad ottenere il massimo guadagno in attività commerciali o finanziarie, cercando per lo più di trarre un utile dalla variazione attesa dei prezzi rispetto a quelli di acquisto […]”.
[16] Aggiunge il giudice della Corte che proprio tale intento dissimulatorio costituisce quel quid pluris che si pone quale elemento di distinguo fra la clausola di non punibilità del quarto comma (godimento personale) e la condotta punibile ai sensi del primo comma.
[17] Occorre rilevare come non soltanto la eventuale vincita consenta la re-immissione del profitto nel circuito economico legale, ma financo la perdita perviene al medesimo risultato, riconoscendo il nostro ordinamento il gioco e le scommesse quale fonte lecita di arricchimento (seppur non meritevole di tutela tramite azioni giudiziarie, ai sensi dell’art. 1933 c.c.).
